共同担保人之间的追偿问题——以共同担保的再类型化为中心
共同担保人之间的追偿问题
------以共同担保的再类型化为中心
吴光荣4
摘要：在《民法典》未再就共同保证人之间的相互追偿作明确规定后，因保证人与物上担保人具有同质 性，司法政策宜统一处理共同担保人之间的追偿问题。共同担保可再类型化为连带共同担保和非连 带共同担保，除担保人之间就追偿问题另有约定外，仅在构成连带共同担保时，担保人之间才有相 互追偿权。各担保人同时对同一债务提供担保，可认为构成连带共同担保，其法理依据不是当事人 之间的意思联络，而是债务加入，即在某一担保人提供担保后，其他担保人加入到担保债务；担保 人分别对同一债务提供担保，则只有担保人之间有明确约定时，才能形成连带共同担保。在确定连 带共同担保的情形后，对因不能追偿产生的风险应由当事人基于意思自治进行控制。在担保人享有 相互追偿权的情形下，也应在对共同担保进行类型化的基础上确定追偿的范围和份额。
关键词：共同担保混合共同担保连带债务不真正连带债务债务加入
1995年施行的《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》）以及2000年施行的《最 高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称原《担保法解释》）就共同担保人之间
的追偿权作了明确规定，因而 共同担保人之间的追偿问题在当时并未引起理论 界和实务界的广泛关注，但2007年施行的《物权 法》第176条对于人保和物保并存时担保人之间 的追偿问题未置可否，以致理论界与实务界关于 混合共同担保人之间是否享有追偿权的争议一直 不断。〔1]于2019年11月发布的 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称 *《会议纪要》）第56条采否定说，认为除担保人 在担保合同中约定可以相互追偿的外，混合共同 担保人之间没有追偿权。《民法典》在继受《物 权法》第1"76条的同时（《民法典》第392条），删除了《担保法》关于共同保证中保证人之间相 互追偿的规定（《民法典》第699条），在不少人 看来，也是立法者否定共同担保人相互追偿权的 明证J23但是，《民法典》不仅于第7〇〇条规定 了保证人的清偿代位权，而且于第519条第2款 规定了连带债务人之间的追偿权与清偿代位权, 于第524条第2款规定了第三人代为履行后的清 偿代位权，又被不少学者认为是《民法典》肯定
*吴光荣，国家法官学院教授，法学博士。
〔1〕参见高圣平:《混合共同担保之研究》，载《法律科学》2008年第2期；黄喆:《保证与物的担保并存时法律规则之探讨》，载《南京大学 学报》2010年第3期；江海、石冠彬:《论共同担保人内部追偿规则的构建》，载《法学评论》2013年第6期；程啸:《混合共同担保中担 保人的追偿权与代位权》，载《政治与法律》2014年第6期；黄忠:《混合共同担保之内部追偿权的证立及其展开—
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〈物权法〉第176 条的解释论》，载《中外法学》2015年第4期；张尧:《混合共同担保中担保人内部求偿的解释论》，载《法学家》2017年第3期；崔建远：《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》2020年第1期；崔建远:《补论混合共同担保人相互间不享有追偿权》，载《清华 法学》2021年第1期。
〔2〕参见上注，崔建远文。
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共同担保人之间享有相互追偿权的重要证据。两 种意见究竟谁是谁非？《民法典》编纂完成后，关于共同担保人之间是否能够相互追偿的问题，虽然在立法论上的讨论已不再合时宜，〔3〕但在解 释论上却并非一目了然，如果无法通过司法解释 达成共识，则《民法典》施行后司法裁判的不统 一将成为必然。为了避免重蹈“先乱后治”或者 “边乱边治”的覆辙，2020年12月31日发布的 《关于适用〈中华人民共和国民法 典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制 度司法解释》）第13条就共同担保人之间的追偿 问题作了统一的规定。本文以共同担保的类型化 为线索，就《担保制度司法解释》第13条的起 草背景、基本思路与相关法律适用问题进行探讨，以求教于方家。
一、构建共同担保统一规则的必要性
在《民法典》通过之前，我国民法理论界与 实务界均习惯于将共同担保区分为共同保证、共 同抵押、共同质押以及混合共同担保等类型。之 所以如此，是因为这种类型化的处理有其实证法 上的依据。例如《担保法》就区分共同保证（第 12条）与混合共同担保（第28条）而分别予以 规定，原《担保法解释》亦分别就共同保证（第 19、20条）、混合共同担保（第38条）以及共同 抵押（第75条）进行了规定；《物权法》通过并 实施后，由于《物权法》无法涉及共同保证，因此仅就混合共同担保进行了规定（第176条），共同保证的问题则仍须适用《担保法》及其司法 解释。在《民法典》的编纂过程中，不少学者提 议《民法典》应就共同担保问题进行统一规定，甚至有人建议《民法典》应将担保制度独立成编，以解决担保制度的共性问题，其中就包括为 共同担保创设统一的规则。[4]通过后的《民法 典》没有采纳上述建议，并未通过独立成编的担 保制度来解决共同担保问题，且囿于物权编和合 同编的分立，只是在合同编中通过保证合同来规定共同保证，在物权编中规定混合共同担保，没 能创设统一的规则。
当然，在《民法典》编纂完成之前，就共同 担保确立统一规则的必要性，源自现实的需要：《担保法》及其司法解释已经明确共同保证的保证 人之间可以追偿，而《物权法》则对混合共同担 保中担保人之间的追偿问题却语焉不详，尽管根据 《物权法》第1?8条的规定，《担保法》与《物权 法》不一致的，应适用《物权法》的规定，但在 多数学者看来，共同担保应有统一的规则，既然 《担保法》及其司法解释对共同保证承认保证人之 间的追偿权，则即使《物权法》对混合共同担保 中担保
人之间的追偿权未作明确规定过，也应做肯 定的回答，因为如果仅承认共同保证中保证人之间 的追偿而不承认混合共同担保中担保人之间的追 偿，必然导致法律体系之间的矛盾和冲突。
不过，上述以共同保证中保证人之间享有追 偿权来论证混合共同担保中担保人之间亦有追偿 权的思路，在《民法典》通过后，已不再具有说 服力，因为《民法典》没有继续规定共同保证的 保证人之间可以相互追偿。在此背景下，即使要 构建共同担保的统一规则，其结果也可能有两个：一是同时承认共同保证、共同抵押、共同质押以 及混合共同担保等共同担保中担保人之间有追偿 权；二是在共同保证、共同抵押、共同质押以及 混合共同担保等共同担保中，都不承认共同担保 人之间有追偿权。
iphone人脸识别当然，在作出上述选择之前，还有一个前提 性的问题值得讨论，即是否因共同担保具有同质 性而有必要确立统一的规则。在《民法典》通过 前，一些学者为了论证混合共同担保中担保人没 有相互追偿的权利，反驳其他学者以保证人之间 的追偿权来论证混合共同担保中的追偿权，主张 保证人和物上担保人在法律性质上不存在同质性，认为保证人与债权人之间发生债权债务关系，而 物上担保人则与债权人之间不存在债权债务关系。[5]此外，也有学者认为，之所以将混合共同 担保区别于其他共同担保，可能是因为立法者要
〔3〕相同观点，参见邹海林:《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》，载《比较法研究》2020年第4期。
〔4〕参见高圣平:（民法典担保物权法编纂：问题与展望》，载《清华法学》2018年第2期；刘保玉：《第三人担保的共通规则梳理与立法规 定的完善》，载《江西社会科学》2018年第10期。
〔5〕参见崔建远:《混合共同担保人相互间无追偿权论》，载《法学研究》2020年第I期。
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给予保证人以优待，其理由是：与物上担保人仅 以标的物的价值为限承担担保责任不同，保证人 是以其全部财产承担担保责任。〔6〕
笔者认为，否定物上担保人与债权人之间存 在债权债务关系，进而否定保证人与物上担保人 之间的同质性，在《民法典》不再规定共同保证 人之间有相互追偿权后，是否有其必要性，殊值 检讨。此外，还应看到，通常情形下，担保物权 的设立须物上担保人与债权人订立担保合同，此 担保合同虽然系为设定担保物权而订立，但在担 保物权未设立时，在物上担保人和债权人之间是 否也会发生债权债务关系？对此，《会议纪要》已给予明确回应，认为此时物上担保人亦应在担 保物价值范围内承担担保责任。可见，在担保物 权未设立时，物上担保人与保证人仅在担保范围 上存在区别（物上担保人是否受保证期间的保护，有争议），但在性质上都是担保责任，二者 并不存在本质性的差异。进
而言之，在担保物权 已经设立的情形下，债权人虽然取得物权性质的 担保权，可以就标的物的价值优先受偿，但这是 否意味着物上担保人与债权人之间没有债权债务 关系呢？答案显然是否定的，因为债权人就标的 物优先受偿是针对物上担保人的其他债权人而言 的，就物上担保人与债权人的关系而言，仍应解 释为债权债务关系，即债权人对物上担保人享有 就标的物的价值优先受偿的权利，而物上担保人 负有配合债权人就标的物的价值优先受偿的义务。
至于保证人是否承担了较之物上担保人更重 的担保责任而需法律给予特别保护，也值得检讨。《担保法》第28条规定：“同一债权既有保证又 有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承 担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在 债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此, 有人认为《担保法》采取的是保证人绝对优待主 义的立法体例。但是，原《担保法解释》对《担 保法》第28条进行了目的性限缩解释，认为应 区分物保的提供者是债务人还是第三人而异其效 力。根据原《担保法解释》第38条的规定，只有在物保由债务人提供的情形下，才能适用《担 保法》第28条的规定；在物保由第三人提供的 情形下，债权人可以选择保证人或者提供物保的 第三人主张担保责任。此外，原《担保法解释》第75条和第123条就同一债务有两个以上的抵押 或者担保物权采取的也是相同的思路，即提供物 保的第三人可以在债务人提供的物保范围内免除 担保责任，但如果物保的提供者都是第三人，则 债权人可以选择担保人主张担保责任。《物权法》第176条虽然仅仅针对人保与物保并存作出规定，但亦区分物的担保是债务人提供还是第三人提供，明确规定“第三人提供物的担保的，债权
人可以 就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保 证责任”。可见，在物保由第三人提供的情形下，保证人与物上担保人之间的地位是完全平等的P3在笔者看来，此种平等性正是共同担保具 有同质性的表现。《民法典》第392条延续了原 《担保法解释》和《物权法》的上述思路，在将 物保区分为债务人提供的物保和第三人提供的物 保的同时，明确规定保证人与物上担保人之间的 地位是平等的，债权人可任意选择二者之一主张 权利。更加重要的是，为了避免法律规则之间的 冲突，《民法典》第6W条还将共同保证中保证 人之间的追偿权予以删除。这足以表明立法者并 未将保证人与物上担保人区别对待。
《民法典》通过后，一种较为流行的观点认 为，《民法典》第700条可以作为共同保证中保 证人之间追偿以及混合共同担保中保证人向物上 担保人进行追偿的依据，理由是该条规定的是保 证人的追偿权和清偿代位权，保证人在承担保证 责任后，即取得了债权人对债务人的地位，自然 也就取得了债权人所享有的从权利，故既可向其 他保证人追偿，也可向提供物上担保的第三人追 偿。[8]笔者认为，这一观点值得商榷。首先，《民法典》第700条规定保证人在承担保证责任 后“享有债权人对债务人的权利”，是否可据此 解释为保证人在承担保证责任后即取得债权人对 债务人的地位，并进而享有债权人对其他担保人
〔6〕参见谢鸿飞:《共同担保一般规则的建构及其限度》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期。
〔7〕相同观点，参见上注。
化生加点〔8〕参见邹海林:《我国〈民法典〉上的“混合担保规则”解释论》，载《比较法研究》2020年第4期；贺剑：《担保人内部追偿权之向死而生: 一个法律和经济分析》，载《中外法学》2021年第1期。
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的权利，至少从文义上看，尚有疑问；其次，如 果这一观点成立，将导致保证人可向提供物上担
保的第三人追偿，但提供物上担保的第三人在承祝自己母亲节快乐
郑州有什么好玩的地方担担保责任后，却因《民法典》担保物权部分没
有类似规定而无法向保证人追偿，有违保证人与
物上担保人地位平等的共识;〔9〕最后，即使在共高端女装品牌大全
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同保证的情况下，承担保证责任的保证人如果取
得了债权人对债务人的地位，就可以向其他保证
人主张全部保证责任，其结果是自己的损失都可
以通过向其他保证人主张保证责任来弥补，不仅会带来保证人之间地位的不平等，而且还可能诱发保证人竞相承担保证责任，再通过向其他保证
人追偿来转嫁风险。
此外，实践中也有人认为，在第三人代债务
人履行债务的情况下，依据《民法典》第524条 第2款关于“债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人”的规定，担保人作为第三人代债务人履行债务后，即取得债权人对债务人的债权，也就一并取得了包括担保权利在内
的从权利，并可据此向其他担保人进行追偿。笔 者认为，该款虽然明确规定第三人代为清偿后取得债权人对债务人的债权，但若将担保人理解为《民法典》第524条规定的第三人，则必将导致在数人共同提供担保的情形下，先承担担保责任的担保人在取得债权人地位后可向其他担保人主张担保责任，但被请求承担担保责任的担保人则因主债权已经消灭而无法再向其他担保人追偿，因此无法实现数个担保人共同分担损失的目的，此其一；其二，担保人承担担保责任究竟是清偿自己的担保债务，还是代债务人履行债务人的债务？对此，笔者的意见是，在债权人与担保人达成担保合同的情况下，担保
人承担担保责任，属 履行自己的担保债务，而非作为第三人代债务人清偿债务。也就是说，不应当将担保人理解为《民法典》第524条规定的第三人代为履行债务。
总之，从体系解释的角度看，我们不仅要将担保人排除在《民法典》第524条的适用范围之外，也要对《民法典》第7〇〇条进行限缩解释，不能认为承担了保证责任的保证人即完全取得债权人的地位，而应理解为仅取得了债权人对债务人的权利，包括债务人提供的物保，但不包括债权人对其他担保人享有的权利l1Q〕就此而言，相 对于物上担保人，《民法典》并未给予保证人特别保护，二者在《民法典》上的地位是相同的。保证人和物上担保人的地位相同，也就意味着人保和物保具有同质性，且此种同质性为我们构建共同担保的统一规则提供了基础。
二、共同担保与连带债务
当然，也有学者认为，虽然通过《民法典》第524条第2款和第700条，无法认定共同担保的担保人之间有相互追偿的权利，但结合《民法 典》第519条，则不难得出不仅共同保证的保证人之间有相互追偿的权利，在混合共同担保、共 同抵押等其他共同担保的情形下，担保人之间也都有相互追偿的权利。理由是：根据《民法典》第519条，无论是共同保证、共同抵押、共同质押，还是混合共同担保，只要当事人对于担保范围和担保份额没有明确约定，就构成连带债务，不仅债权人可以任意选择担保人承担担保责任，承担了担保责任的担保人也可以向其他担保人追偿。笔者认为，这一观点虽然
有其道理，但却面临一个前提问题：是否数人为同一债务提供担保就当然构成《民法典》规定的连带债务？
《民法典》第518条第1款第2句规定：“债 务人为二人以上，债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的，为连带债务。”在共同担保的情形下，如果当事人对于担保范围和担保份额没有明确约定，是否符合该条所称的连带债务呢？对此，《民法典》第699条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任；没有约定保证份额的，债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”可见，在共同保证的情形下，如果当事人对于保证份额没有约定且保证范围相同，则债权人可以请求任一保证人对全部保证债务承担责任，符合《民法典》关于连带债务的界定。但是，如果当事人对于保证份额
[9]也有人认为物上担保人可类推适用《民法典》第700条的规定，从而实现担保人之间的相互追偿。参见前注[9〕，贺剑文。
〔10〕更为详细的讨论，参见崔建远:《补论混合共同担保人相互间不享有追偿权》，载《清华法学》2021年第1朗。
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虽然没有约定，但各自的保证范围不同，是否构成连带债务，则不无疑问。例如，张三和李四共同为王五对赵六的100万元金钱债权提供担保，其中张三担保的是50万，李四担保的是全部100 万。此时是否发生连带债务呢？从字面上看，根 据前述《民法典》第518条的规定，只有在债权人可以请求任一债务人履行全部债务的情形下，才构成连带债务，而上述情形中，王五只能请求张三履行50万元的保证责任，而无权请求张三履行全部1〇〇万元的债务。就此而言，在共同保证的情形下，似乎只有保证范围完全相同，才能形成《民法典》第518条规定的连带债务，而如果保证范围不同，则无法形成《民法典》第518条 规定的连带债务。同理，在混合共同担保的情形下，如果当事人对于担保份额没有约定，尽管《民法典》第392条规定“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任”，但由于保证人和物上担保人所担保的范围可能并不相同（物上担保人仅以担保物的价值为限承担担保责任），因此也可能无法完全满足《民法典》第518条所规定的连带债务的构成要件。
当然，上述推论完全是从字面上理解《民法 典》第518条所得到的结果。实际上，即使从字面上理解为《民法典》第518条，也不能完全排除共同保证中连带债务的存在。此外，尽管各个保证人的保证范围可能并不完全相同，但只要有重合，就会在重合范围内形成连带债务。例如在上面所举案例中，尽管张三和李四的保证范围不同，但有重合，因此张三和李四都应在50万元的保证范围内承担保证责任，从而在50万元的保证范围内形成连带债务。同理，在混合共同担保的情形下，即使各个担保人的
担保范围不同，但只 要有重合，就有可能在重合的范围内形成连带债务。更为重要的是，如果我们仔细分析，会发现《民法典》第518条对于连带债务的规定与《民 法典》第178条关于连带责任的规定在表述上存在一定的差异。《民法典》第178条规定：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”该条没有要求连带责任人对全部债务承担责任。可见，仅仅以 担保范围可能存在不一致为由否定共同担保构成连带债务的可能性，显然不能成立。
在笔者看来，共同担保是否构成连带债务，真正的障碍来自《民法典》第51S条第2款，即 “连带债权或者连带债务，由法律规定或者当事人约定”。尽管在《民法典》上述关于共同保证和混合共同保证的规定中，都明确债权人可以选择担保人在其担保范围内承担担保责任，从而在对外关系上确实与连带债务极为相似，但是否必然将其理解为《民法典》第518条规定的连带债务，则值得探讨。从《民法典》关于连带债务或者连带责任的规定看，似乎意在解释何为连带债务或者连带责任。也就是说，《民法典》之所以对连带债务或者连带责任进行规定，是因为《民 法典》本身大量采用了连带债务或者连带责任的表述（前者如《民法典》第67、75、307条；后 者如《民法典》第1丨7〇、i n i条），立法者为了避免由此产生疑惑，自然有必要对这些专业名词进行解释或者说明。就此而言，也就只有法律明确规定或者当事人明确约定为连带债务或者连带责任的，才构成《民法典》第178条规定的连带责任或者第518条规定的连带债务，而《民法典》关于共同保证和混合共同担保的规定，虽然从形式上看十分类似连带债务或者连带责任，但 并未采用连带债务或者连带责任的表述，因此除 当事人
另有约定外，我们不能想当然地认定共同担保构成《民法典》第178条规定的连带责任或者《民法典》第518条规定的连带债务
事实上，《民法典》不采用连带债务或者连带责任的表述但又赋予债权人选择任一债务人履行债务的情形也并不限于共同担保。例如《民法 典》第1203条第1款规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”再如 《民法典》第766条规定：“当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。”上述情形是否都构成《民法典》第178条规定的连带责
〔11〕更为详细的讨论，参见前注〔10〕。64

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