购房合同中定金与违约金能不能同时主张?
购房合同中定金与违约金
能不能同时主张？
为了最大限度地保障自己权利的实现，有些人在合同中约定了多种违约责任形式以预防对方违约。比如既约定了违约金，又约定了定金。在一方违约时，守约方是否可以同时主张违约金与定金？本节主要介绍定金与违约金的区别及同时约定了定金和违约金时的处理规则。
基本案情2014年8月25日，金茂公司作为甲方，邓某作为乙方，双方订立一份《住宅楼认购协议书》，对认购房屋面积、单价、总价，购房定金、违约金，首期房款交付、付款方式、违约责任等进行了约定。其中，第二条约定“乙方在签订本认购协议书之日需向甲方交纳购房定金人民币贰万元，乙方不违约时，本定金可冲销购房款。签订协议后若乙方中途要求退房的，乙方支付违约金人民币壹万元整给甲方，余下所交定金待该套房再次出售后返还给乙方（不计利息）”。签订认购协议书当日，邓某将购房定金20000元交付金茂公司。2014
年9月12日，邓某向金茂公司提交《退房申请书》，载明：“本人邓某于2014年8月25日购买×单元×号房，已交定金人民币贰万元整，现因银行无法办理贷款手续，亲戚和朋友得知本人未交首付款，催问归还本人所借款项，本人已无力支付首付款，特向贵公司申请退房，望贵公司退还本人所交定金。”2014年10月20日，金茂公司退还邓某购房定金15000元，余款5000元未予退还。2014年12月22日，
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邓某以金茂公司未全额退还购房定金，显失公平，其本人并无过错为由诉至法院要求解除金茂公司与邓某签订的《住宅楼认购协议书》，并要求金茂公司返还邓某定金5000元人民币。金茂公司以邓某中途退房构成违约应支付违约金为由提起反诉，要求邓某支付金茂公司违约金10000元。
问题：
国庆放假1.本案中金茂公司是否还应返还邓某购房定金5000元？
2.邓某是否应支付金茂公司违约金10000元？
基本理论
一、定金与违约金的区别
《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百一十五条规定，当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金与违约金当事人可以自由约定，均属于违约责任的承担形式，但二者有明显区别。
第一，法律性质不同。定金既是违约责任的承担形式，同时也是担保债权实现的担保形式。而违约金仅是违约责任的承担方式，目的在于制裁违约行为，非担保方式。
第二，交付的时间不同。定金在签订合同时或合同履行前支付，
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合同履行完毕再支付就无法起到担保合同履行的作用；合同中约定的违约金并不要求预先支付，没有违约行为不用支付违约金。只有双方在合同中约定的违约行为发生后，违约金条款才适用，违约方才支付违约金。
第三，生效时间不同。定金合同是实践性合同，在定金交付后才生效，即使双方在合同中约定了定金，但是只要没有按约交付，该定金合同不成立；而违约金只要双方当事人意思表示一致就能产生法律效力。
第四，确定的标准不同。定金的数额不能超过合同标的额的20%，超过部分无效。当事人可以自由约定违约金数额，但当约定的违约金低于或过分高于造成的损失时，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
第五，法律效果不相同。合同正常履行后，定金应当收回，或者抵作价款。出现违约行为时，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍
返还定金。而违约金是在出现不履行或不适当履行合同约定义务的违约行为时，用以弥补受损害方的损失。
二、定金、违约金、损害赔偿金应如何主张
（一）定金和违约金不能同时主张
《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
从该规定可以看出，在房屋买卖合同中，如果当事人既约定了违约金，又约定了定金，一方违约，对方当事人可以选择适用其一，但不能并用，即依据法律规定，只能选择适用违约金条款或定金条款。根据公平原则，选择适用违约金条款或定金条款就能弥补填平因违约行为而造成的损失，违约金条款和定金条款并用会造成不公平的后果，导致当事人权利义务的失衡。一般情况下，法律不允许任何人从对方的违约行为中获得超出实际损失的利益。守约方可选择最有利于自己的方式来主张权利。
广东省广州市花都区人民法院民事判决书（2015）穗花法民三初字第919号节选：
2014年12月9日，原告梁某（卖方）、被告陈某（买方）与某
中介公司签订《房屋买卖合同》及附件（付款方式），原告将其所有赞扬老师的句子
的房屋一套出售给被告，房屋建筑面积415.69平方米，成交价为2380000元。双方约定，买方不能按合同约定买入该物业，或者因违约而无法买入该物业的，应向卖方支付该物业成交价的10%作为违约金。买卖双方约定由于买方原因导致交易不成功，卖方有权没收定金，不予返还。由于卖方原因导致交易不成功，卖方退还已收定金5万元
定金，并赔偿5万元作为补偿。
合同附件为付款方式，约定如下：1.签订本合同时买方支付50000元作为定金。2.卖方应在收到定金5日内提供齐全办理银行按揭申请手续所需要的资料，且协助买方申请银行按揭申请手续签署银行按揭申请手续文件。买方应在签署本合同5日内签署银行按揭申请手续文件和提供齐全办理银行按揭申请手续所需要的资料。3.银行同意贷款申请后7个工作天内，买卖双方应共同到房管部门办理交易过户递件手续。4. 2380000元由买方申请以银行按揭贷款方式支付。
大学生实践报告格式合同签订当日，被告向原告支付了定金50000元。后由于被告未到中介公司处办理银行按揭申请手续，原告委托律师于2015年5月
8日以邮政快递方式向被告发出律师函，该邮件于2015年5月9日
因被告拒收退回。该邮件内律师函内容为：因被告未履行办理银行贷款手续，被告应在收到律师函七
冰箱哪个品牌好天内办理银行按揭手续或现金支付房款，如未在限期内履行上述义务，原告在七天到期之日即解除本合同，不再另行通知。后原告联系不到被告成讼。庭审中，原告明确表示其选择适用违约金条款主张权利。
本院认为：原、被告及中介公司于2014年12月9日签订的《房屋买卖合同》及附件（付款方式）是双方当事人的真实意表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行各自的义务。而被告在签订合同当日支付了50000元定金给原告后，却不按合同及附件的约定办理银行按揭申请手续，且拒收原告委托律

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