...曹某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
江西中日风建设工程有限公司、曹某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
【案由】民事  侵权责任纠纷  侵权责任纠纷  提供劳务者受害责任纠纷 
【审理法院】湖南省长沙市中级人民法院 
【审理法院】湖南省长沙市中级人民法院 
【审结日期】2021.06.24 
【案件字号】(2021)湘01民终3106号 
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【审理程序】二审 
【审理法官】黄学里张文欢姜文  股东表决权
【审理法官】黄学里张文欢姜文 
【文书类型】判决书 
【当事人】江西中日风建设工程有限公司;曹某;彭霞 
【当事人】江西中日风建设工程有限公司曹某彭霞 
【当事人-个人】曹某彭霞 
【当事人-公司】江西中日风建设工程有限公司 
【代理律师/律所】李广江西心者律师事务所;陈余江西心者律师事务所 
【代理律师/律所】李广江西心者律师事务所陈余江西心者律师事务所 
【代理律师】李广陈余 
【代理律所】江西心者律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【原告】江西中日风建设工程有限公司 
【被告】笔尖流出的故事300字彭霞 
抽空去看看打一成语【本院观点】本案的上诉争议焦点如下：一、责任承担问题。 
【权责关键词】撤销委托代理合同过错证人证言鉴定意见证据交换自认重新鉴定关联性合法性质证证明责任（举证责任）诉讼请求拍卖变卖 
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【指导案例排序】0 
【本院认为】本院认为，本案的上诉争议焦点如下：一、责任承担问题。根据证人范某、毛某的证言、“案涉工程项目彭霞施工组点共报酬统计表及入库单”、“点工报酬转账记录”、“案外人徐霞鹂的情况说明”、“案涉工程项目彭霞施工组点工委托粟巧玲领取报酬委托书”、“粟巧玲出具的收条”、“彭霞出具的结清证明”等证据可以综合认定，曹某系收到彭霞在放出的招聘信息后，自行前往中日风公司应聘并提供劳务。彭霞在曹某工作期间并未参与组织、现场指挥和监督，且曹某的工资系由中日风公司以“点工”方式计筹，最终委托粟巧玲领取报酬，中日风公司提供的证据难以证实本案系彭霞与曹某个人之间形成劳务关系，中日风公司与彭霞之间形成劳务分包关系。故一审法院认定中日风公司系接受劳务的一方，应承担70%的责任，彭霞因先行行为及管理义务，应承担10%的责任，曹某自行承担20％的责任，处理基本妥当，本院对此责任比例予以维持。二、关于各项费用的认
定问题。根据中日风公司二审提交的医疗费发票为73408.59元，另外增加曹某主张的628元门诊费，本案产生的医疗费共计为74036.59元。案涉人民医院司法鉴定意见书仅就曹某的伤残程度重新评定，故一审法院按照湖南豪嘉司法鉴定所出具的鉴定意见，确定曹某的误工期、护理期、营养期、后期费用等并无明显不当，本院予以确认。关于交通费、鉴定费等确因本次事故而产生，系曹某的实际损失，故一审法院酌情确定交通费，并按责任比例分担鉴定费用，符合本案事实和法法律规定，也与本地消费基本相当，本院予以确认。曹某因本次事故造成了多处伤残，造成了严重后果，一审法院酌情认定了精神损害抚慰金，处理妥当，符合法律规定，本院予以确认。综上，本院将曹某的各项损失重新计算如下：医疗费：74036.59元；住院伙食补助费：3800元；后续费：8000元；营养费：1800元；残疾赔偿金：38949.35元；护理费：16475.18元；交通费：1000元；误工费：17150.79元；精神损失损害抚慰金：11500元；鉴定费应合计3240元，曹某的全部损失共计：175951.91元。中日风公司应对此次事故承担70％责任，应承担123166.34元。因中日风公司已承担80448.59元(73408.59元＋6000元＋1040元)，故中日风公司尚须赔偿曹某42717.75元。彭霞应对此次事故承担10％责任，应承担17595.19元。  综上所述，江西中日风建设工程有限公司的上诉请求部分成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用
法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下 
【裁判结果】一、撤销湖南省长沙县人民法院(2020)湘0121民初11号民事判决；  二、限江西中日风建设工程有限公司于判决生效之日起五日内向曹某赔偿各项损失共计42717.75元；  三、限彭霞于判决生效之日起五日内向曹某赔偿各项损失共计17595.19元；  四、驳回曹某的其他诉讼请求。  本案一审案件受理费1876元，减半收取938元，由江西中日风建设工程有限公司负担656元，彭霞负担94元，曹某负担188元；二审案件受理费1876元，由江西中日风建设工程有限公司负担1600元，彭霞负担276元。  本判决为终审判决。 
【更新时间】2021-11-04 06:08:32 
江西中日风建设工程有限公司、曹某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书
湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
工商银行网银(2021)湘01民终3106号
当事人    　上诉人(原审被告)：江西中日风建设工程有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道1318号南昌建设大厦五楼。
    　法定代表人：黄凯，系该公司执行董事。
    　诉讼委托代理人：李广，江西心者律师事务所律师。
    　诉讼委托代理人：陈余，江西心者律师事务所实习律师。
    　被上诉人(原审原告)：曹某。
    　委托诉讼代理人：袁琦。
    　被上诉人(原审被告)：彭霞。
审理经过    　上诉人江西中日风建设工程有限公司(以下简称“中日风公司”)与被上诉人曹某、彭霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下简称“一审法院”)作出的(2020)湘0121民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
二审上诉人诉称    　上诉人江西中日风建设工程有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决，并改判中日风公司在本案中不承担任何责任。2、本案一审、二审诉讼费由彭霞、曹某承担。事实和理由：一、一审判决认定曹某系向中日风公司提供劳务，由中日风公司向曹某支付劳动报酬系事实认定错误，中日风公司向彭霞发放的工人报酬与曹某实际获取报酬存在差额，即彭霞收取工人每天工钱差价的行为已符合劳务分包的特征，不应仅认定为介绍人身份，曹某实际系受彭霞雇佣进入案涉工程工作。一审判决虽结合本案证人证言、相关证据材料及彭霞自身关于“放出相关消息”的答辩意见，认定曹某系经由彭霞介绍向中日风公司提供劳务，但一审却忽略本案一关键事实，即本案曹某、彭霞在一审民事起诉状中已明确自认，曹某从事绿化工作工钱为120元／天。而中日风公司已提供证据材料予以证明，中日风公司系按照男工工钱170元／天与工人进行结算。基于曹某、证人毛某等人均由彭霞介绍至案涉工程项目工作，结合案涉工程项目彭霞施工组点工人共同委托粟巧玲领取报酬后，彭霞以个人名义向中日风公司出具工人报酬结清证明的事实，应当可以认定彭霞在本案中收取男工每天每人50元工钱差额的行为，已超出“介绍人”特征。否则，案涉工程项目劳务人员较多，为何仅彭霞被多名工人包括曹某在内指认其叫工人去工地，亦仅彭霞作为代表与中日风公司进行劳务费用结算并出具结清证明，显然双方实际形
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成劳务分包关系。因此，中日风公司认为一审未审慎查明本案三方当事人实际法律关系，未注意到彭霞在案涉工程中实际获利，属案件事实查明不清。本案实际上系彭霞与曹某个人之间形成劳务关系，中日风公司与彭霞之间形成劳务分包关系。二、彭霞作为曹某雇主，其才是曹某直接接受劳务一方，未对曹某选任、指挥等事宜尽到管理、安全注意等义务，应承担主要过错责任。另曹某作为完全民事责任人在作业期间随意走动导致自身遭受损害，亦应当承担次要过错责任。1、中日风公司已提供证据证明，彭霞在案涉工程项目当中，系担任施工班组组长，负责管理其班组劳务人员作业，中日风公司亦另行向彭霞支付了相应“代班费”，该事实一审判决已经认定。基于此亦可印证彭霞系与中日风公司形成劳务分包关系的事实。故而，彭霞作为雇主，其选任曹某已69岁的老人进行劳务作业，具有明显过错；另作为劳务施工班组长，其对招聘的雇员应付负有全部的管理义务，但曹某、彭霞显然未做好以上义务，且在意外事故发生之后，一直推脱责任，甚至在一审庭审中否认自己介绍曹某在案涉工程项目作业等基本事实，混淆案件审理，对案涉事故应承担主要责任。2、曹某作为一名完全民事责任人，在劳务作业过程中未尽到安全注意义务，自行用力过猛导致摔倒，对于案涉事故应承担相应次要过错责任。基于上述，中日风公司认为，依据《中华人民共和国民法典》第一千一百九十二条规定：“…提供劳务一方因劳务受到损
害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，彭霞作为雇主，在选任、管理曹某过程当中存在重大过错，应当承担主要过错责任，而曹某在劳务作业过程未尽到审慎义务，应承担次要过错责任，中日风公司仅与彭霞之间形成劳务分包关系，无需承担过错责任。三、暂且不论以上事实，一审判决就曹某主张赔偿项目数额及依据亦存在计算错误具体如下：(1)关于医疗费计算问题：基一审庭审当中曹某述称其未办理剩余医药费退费手续，中日风公司才知悉仍有部分预缴医疗费在长沙市第八医院未退还。故一审法官实际已知悉曹某实际发生医疗费无法确认，但一审判决仍在未查明案件事实情形进行判决。后经中日风公司于2021年1月5日去往长沙市第八医院核实，中日风公司预缴费用76000元，额外产生医疗费2662元，门诊费45元，共计78707元，剩余医疗费用5298.41元，共计医疗费73408.59元，另外增加曹某主张的628元门诊费，最终认定医疗费应当为74036.59元，而并非一审判决认定的61548.79元；(2)关于护理费计算问题：一审判决认定曹某护理期90日，系依据曹某自行委托鉴定的湖南豪嘉司法鉴定所出具的司法鉴定意见书(以下简称“豪嘉司法鉴定意见书”)当中的意见，但经中日风公司申请重新鉴定，湖南省人民医院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书(以下简称“人民医院司法鉴定意见书”)已改变鉴定结果，曹某伤残等级由一处八级、一处十级变更为一处九级、一处十级，对此曹某、彭霞均无异议。故护理期限
不应依据之前一份鉴定意见，天数应当予以减少。(3)关于交通费计算问题：依据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，但一审审理过程中，曹某并未提供任何交通费正式票据，而一审判决竟直接违反法律、法规规定，以酌情为由认定曹某交通费1000元，应当予以纠正。(4)关于误工费计算问题：一审判决同样依据豪嘉司法鉴定意见书确认曹某误工期限180天，但人民医院司法鉴定意见书已改变曹某伤残等级，其误工期限亦不应依据豪嘉司法鉴定意见书予以确认，应予以减少。(5)关于营养费计算问题：一审判决亦系依据豪嘉司法鉴定意见书确认曹某营养期90天，但人民医院司法鉴定意见书已改变曹某伤残等级，其营养期亦不应依据豪嘉司法鉴定意见书予以确认，应予以减少。(6)关于后续费计算问题：一审判决在豪嘉司法鉴定意见书伤残等级鉴定结果变更减轻的前提下，仍按照豪嘉司法鉴定意见书中认定后续费8000元标准予以判决显然不合理，无裁判依据，该费用应当予以减少。(7)关于鉴定费承担主体问题：案涉第一次湖南豪嘉司法鉴定所鉴定2200元，第二次湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定费用1040元，共计3240元，一审判决直接认定均构成曹某受伤产生损失，由三方当事人按各自比例予以
承担。但第二次鉴定结果已改变第一次鉴定结果，曹某由一处八级、一处十级伤残等级变更为一处九级、一处十级伤残等级，显然第一次鉴定费用系因曹某自行委托鉴定且结果不真实产生。依据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，其中谁主张、谁负担的含义应当首先理解为由谁主张谁先行承担垫付，再基于中日风公司举证的第二次鉴定意见结论推翻了第一次鉴定意见结论，应当认定两次鉴定费用均由曹某个人予以承担。(8)关于精神损失抚慰金的计算问题：依据《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金应包含在残疾赔偿金之内，不应再赔偿。即曹某该主张不应得到支持，且一审判决酌情认定数额11500元并无相应依据，数额也过高。

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