解读《九民会议纪要》债权⼈善意的认定标准
作者：王丽娟赵亮黎春霞2019年11⽉8⽇《全国法院民商事审判⼯作会议纪要》（法[2019]254号，以下简称 “《九民纪要》”）的出台，明确了
《公司法》第⼗六条在理解与适⽤上的争议问题，并对如何判断担保合同的效⼒作出了明确规定，其核⼼在于判断债权⼈是否“善意”，这受到了⾦融机构债权⼈的重点关注。本⽂将围绕《九民纪要》确定的关于判断担保合同效⼒的理论依据、“善意”的判断标准等问题进⾏分析和论述，以期为债权⼈，尤其是⾦融机构债权⼈签订担保合同时如何“善意”地审查所需⽂件、履⾏注意义务并最终获得有效的担保提供⼀些参考及建议。
⼀.
《九民纪要》出台前司法实践中存在的争议
如何提高成绩《公司法》第⼗六条规定：“公司向其他企业投资或者为他⼈提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东⼤会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制⼈提供担保的必须经股东会或者股东⼤会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制⼈⽀配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
根据上述规定，公司对外担保时，需要按照公司章程及法律规定履⾏相应的决策程序。如前所述，在《九民纪要》出台前，司法实践中针对在公司未履⾏上述程序的情况下担保合同是否有效之问题存在较⼤争议，我们将其⼤致分为以下两类观点：
第⼀类观点认为担保合同有效，该类观点的主要依据是《合同法》及《最⾼⼈民法院关于适⽤<；中华⼈民共和国合同法>若⼲问题的解释（⼆）》（法释〔2009〕5号），认为《公司法》第⼗六条属于“管理性强制规定”，如违反并不导致担保合同⽆效，以及《公司法》第⼗六条规定的决策程序系公司内部程序，并⽆公⽰性，不应发⽣对外的效⼒，公司与债权⼈签署的担保合同不因此导致⽆效。
第⼆类观点则认为担保合同是否有效应分情况判断，该类观点主要依据“代表权限制说”，即认为法定代表⼈未经公司内部程序授权擅⾃为他⼈提供担保的，构成越权代表，进⽽需要根据《合同法》第五⼗条关于法定代表⼈越权⾏为的相关规定判断公司对外担保的效⼒，如在订⽴担保合同时债权⼈构成善意的，担保合同有效，反之则⽆效（即将于2021年1⽉1⽇⽣效的《民法典》第五百零四条承继了该规则）。
奥巴马访问广岛以最⾼院的相关案例作为筛选对象可以发现，以2017年 [1]作为分界线，司法实践中对于《公司法》第⼗六条的理解与适⽤，由从更多地采取上述第⼀类观点逐渐转变为更多地采取第⼆类观点，即“代表权限制说” [2]。
⼆.
water的过去式《九民纪要》明确认可了“代表权限制说”
《九民纪要》第17条规定：“【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防⽌法定代表⼈随意代表公司为他⼈提供担保给公司造成损失，损害中⼩股东利益，《公司法》第16条对法定代表⼈的代表权进⾏了限制。根据该条规定，担保⾏为不是法定代表⼈所能单独决定的事项，⽽必须以公司股东（⼤）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表⼈未经授权擅⾃为他⼈提供担保的，构成越权代表，⼈民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表⼈越权代表的规定，区分订⽴合同时债权⼈是否善意分别认定合同效⼒：债权⼈善意的，合同有效，反之合同⽆效。”
从上述规定可知，《九民纪要》针对公司法定代表⼈违反法定程序擅⾃以公司名义为他⼈担保的效⼒认定问题明确认可了“代表权限制说”，这有利于解决《九民纪要》出台前司法实践中存在的上述争议。虽然从⽂字上理解，《九民纪要》第17条似乎仅规定了法定代表⼈未经公司章程的规定履⾏相应的决策程序对外签署担保合同的⾏为属于越权代表，法律后果适⽤《合同法》第五⼗条的规定，但是我们认为其系因为《公司法》第⼗六条的⽴法初衷在于保护⼩股东的利益，⽽法定代表⼈通常由⼤股东委派的⼈选担任，因此《九民纪要》实质上是从关注公司的担保⾏为是否损害了⼩股东利益的⾓度出发，进⽽明确了“代表权限制说”，颇有见微知著之意。我们理解可以扩⼤解释为公司对外签署担保合同
均需按照公司章程及法律规定履⾏相应的决策程序，否则法律后果均适⽤《合同法》第五⼗条的规定，债权⼈构成善意的，合同有效，反之合同⽆效。据此，如何判断债权⼈是否构成善意成为核⼼问题。
三.
善意的认定标准
// （⼀）担保⼈为⾮上市公司
薛家燕老公《九民纪要》第18条针对⾮上市公司提供担保时，如何认定债权⼈善意进⾏了明确的规定，即债权⼈不知道或者不应当知道法定代表⼈超越权限订⽴担保合同。同时该条对关联担保和⾮关联担保的决议机关作出了区别规定，因⽽在善意的判断标准上也有所区别。具体为：
1、为公司股东或者实际控制⼈提供关联担保的情形下，认定债权⼈善意的标准应包括：
（1）是否审查了股东（⼤）会决议 [3]；
（2）是否审查了决议的表决程序，即是否审查了被担保的关联股东是否履⾏了回避程序，相关决议应在排除被担保的关联股东表决权的情况下，由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过；
（3）是否审查了通过决议的签字⼈员的⾝份是否符合章程的规定。
2、为公司股东或者实际控制⼈以外的⼈提供⾮关联担保的情形下，认定债权⼈是否善意的标准应包括：
（1）是否审查了股东（⼤）会决议或者董事会决议。在章程对决议机关没有明确规定或不知道章程对决议机关有规定的前提下，债权⼈审查的决议可以是股东（⼤）会决议，亦可以是董事会决议；
（2）是否审查了通过决议的⼈数、签字⼈员的⾝份是否符合章程的规定。
3、⽆论是关联担保还是⾮关联担保，债权⼈对于担保⼈内部决议内容的审查⼀般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。债权⼈均⽆须审查相关决议是否为伪造、变造；相关决议的程序是否违法、签章（名）是否不实、担保⾦额是否超过法定限额等。但是，担保⼈有证据证明债权⼈明知决议系伪造或者变造的除外。
以上规定看似⾮常清晰，但是我们认为《九民纪要》第18条第⼀款最后的但书部分，对在司法实践中，针对⾮关联担保情形下如何认定善意可能会引发争议。该但书规定，⾮关联担保情形下，虽然债权⼈可以审查股东（⼤）会决议或者董事会决议，但公司能够证明债权⼈明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”
鉴于在⾮关联担保情形下，看似债权⼈仅需对相关决议进⾏形式审查，但实质上暗含了债权⼈需审查公司章程之意，这似乎与⾮关联担保情形下，⽆论章程如何规定，债权⼈只要审查股东（⼤）会或者董事会决议即可的规定存在前后⽭盾。实践中，⾦融机构债权⼈从内部合规、风控的⾓度会要求担保⼈提供公司章程，⽽⼀旦提供，则可以证明债权⼈明知公司章程的内容，进⽽推断债权⼈看到且明知章程中是否对决议机关做出规定以及做出何种规定。此时似乎可以得出这样⼀个结论，如果担保⼈向债权⼈提供了公司章程，那么债权⼈应当审查该章程，进⽽应明知章程对于对外担保的决议机关是否有明确的规定，⽽担保⼈仅需举证向债权⼈提供了公司章程即可。据此，我们认为在⾮关联担保的情形下，债权⼈应当⾸先审查担保⼈的章程是否对对外担保的决议机关进⾏了明确的规定，如进⾏了明确规定，则应当按照规定要求担保⼈提供相应决议；如未进⾏明确规定，原则上对股东（⼤）会决议或董事会决议中择⼀进⾏审查即可。但为了慎重起见，我们会建议债权⼈要求公司提供股东（⼤）会决议并进⾏审查。
//（⼆）担保⼈为上市公司
《公司法》第⼗六条在字⾯上并未区分上市公司或⾮上市公司，因此有⼀类观点认为针对公司提供担保⽽⾔，上市公司不应有特殊的规则。另⼀类观点认为，上市公司属于公众公司，上市公司对外担保会影响到⼴⼤股民的利益以及证券市场的秩序，因此有必要作出特殊的规定。此外，相关交易所的上市规则 [4]亦均会要求上市公司在提供担保时必须公开披露相关担保事项。
《九民纪要》第22条规定：“【上市公司为他⼈提供担保】债权⼈根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东⼤会决议通过的信息订⽴的担保合同，⼈民法院应当认定有效。”
综上可知，是否公开披露是上市公司与⾮上市公司在提供担保时最为显著的区别，根据《九民纪要》第22条的规定，债权⼈只要审查了上市公司针对担保事项公开披露的信息即应当被认定为善意。但这⾥⾯需要注意：（1）公开披露的信息应是针对担保事项作出，包括披露被担保⼈基本情况、担保⾦额、担保⽅式、累计对外担保数量及逾期担保数量等；且（2）公开披露的信息应包括该担保事项已经董事会或者股东⼤会决议通过。如果披露⾏为仅符合第（1）项内容但不
且（2）公开披露的信息应包括该担保事项已经董事会或者股东⼤会决议通过。如果披露⾏为仅符合第（1）项内容但不符合第（2）项内容，则我们认为不构成善意。
实践中，某些上市公司出于种种原因不愿就担保⾏为进⾏公开披露，如果债权⼈审查了上市公司提供的相关决议，并据此签署了相关担保合同，但事后上市公司并未就该担保事项进⾏公开披露的，债权⼈是否构成善意呢？根据最⾼院的意见 [5]，这种情况下，债权⼈如真是善意的，就应当知道该担保信息上市公司肯定要披露，上市公司没有不披露的任何理由，除⾮上市公司没有真实召开董事会，提供给其审查的决议系伪造的，此时债权⼈的义务不再是形式审查，⽽应转为实质审查。综上，我们认为在上市公司没有公开披露某项担保的前提下，应该推定债权⼈系⾮善意的，除⾮债权⼈能够证明其履⾏了实质审查义务。
四.
我们的建议
结合上述分析及我们的经验，我们给债权⼈如下建议：
1、债权⼈需主动索要担保⼈最新的公司章程，如⽆法确定章程的时效性和真实性，可要求担保⼈配合调取最新的⼯商备案档案（需加盖⼯商登记部门查询章）并要求担保⼈出具承诺书，对章程的有效性和时效性进⾏承诺和保证。
2、仔细审查担保⼈提供的公司章程及相关决议⽂件。在审查公司章程时应⾸先特别注意章程是否就对外担保的决议机关作出了明确的规定，进⽽确定决议作出的机关是否适格：公司为公司股东、实际控制⼈提供担保的，决议应当由股东会或股东⼤会作出；公司为其他主体提供担保的，作出决议的机关应当符合章程的规定。
3、仔细审查决议内容，具体包括：
（1）决议的通过⽐例是否符合法律和公司章程规定的多数通过；
（2）进⾏表决的⼈员是否为公司的股东或董事。鉴于董事并不是法定章程应当记载的事项，因此如果
章程中并未记载董事的名单，则债权⼈应要求担保⼈在董事会决议中明确阐述现任董事会的组成及⼈员情况，出席⼈数及名单等或要求担保⼈配合调取最新的⼯商备案档案（需加盖⼯商登记部门查询章）予以确认。在此基础上，再结合章程对决议进⾏审查；
（3）决议通过的内容是否与担保合同的内容⼀致。
4、在上市公司对外提供担保的情形下，还需要关注其是否就担保事项履⾏信息披露义务，甚⾄债权⼈应当在看到上市公司就此次担保事项发布的公告（即公开披露）后，再⾏与上市公司签署担保合同。同时还应根据交易所以及上市章程等相关规定，审查上市公司就担保事项应提供董事会决议还是股东⼤会决议等。
五.
结语
综上，除《九民纪要》针对审查义务规定的例外情况，我们认为虽然《九民纪要》总体上确定了债权⼈对担保⼈的内部机关决议内容的审查⼀般限于形式审查，但要求债权⼈承担更为严格的注意义务可能是未来的司法趋势，尤其针对⾦融机构债权⼈⽽⾔，司法机关的要求通常会更⾼⼀些。因此，从审慎的⾓度，为确保债权⼈尤其是⾦融机构债权⼈能够构成善意并获得有效的担保，债权⼈可参考我们的上述建议尽可能采取更为严格的标准审查相关担保⽂件。
[1] 2017年12⽉2⽇最⾼⼈民法院民⼆庭第7次法官会议的会议纪要中引⼊“代表权限制说”，具体可参见《最⾼⼈民法院民事审判第⼆庭法官会议纪要》，⼈民法院出版社2018年12⽉第1版。
西宁招考信息网[2]根据我们⽬前筛选出来的29个最⾼院的相关案例，（1）在2017年及之前，采取第⼀类观点的案例占⽐为65%，采取第⼆类观点的案例占⽐为35%，并且在第⼆类观点的案例中仅有40%左右是完全采⽤的第⼆类观点作出的判决，剩余60%左右仍然综合了第⼀类和第⼆类两种观点；（2）在2017年后⾄《九民纪要》出台前，采取第⼀类观点的案例占⽐为33%，采取第⼆类观点的案例占⽐为67%；（3）《九民纪要》出台后，采取第⼆类观点的案例占⽐89%，剩余11%也是以担保是否侵害其他股东利益的⾓度作出的判决。
[3]根据《公司法》第⼗六条的规定，公司提供关联担保时，法定代表⼈的授权仅能源⾃股东（⼤）会。
[4] 《深圳证券交易所股票上市规则》（2018年11⽉修订）第9.11条第⼀款规定，上市公司发⽣本规则第9.1条的规
定“提供担保”事项时，应当经董事会审议后及时对外披露；
《上海证券交易所股票上市规则》（2019年4⽉修订）第9.11条第⼀款规定，上市公司发⽣“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东⼤会进⾏审议，并及时披露。
[5]详见最⾼⼈民法院民事审判第⼆庭编著的《<；全国法院民商事审判⼯作会议纪要>理解与适⽤》。
The End
作者简介
王丽娟律师
业务领域：房地产, 建设⼯程与基础设施, 私募股权与投资基⾦
赵亮律师
北京办公室房地产和基础设施部
黎春霞
北京办公室房地产和基础设施部
《项下合格机构投资者准⼊依据解析（下）》
《项下合格机构投资者准⼊依据解析（上）》
特别声明：
如需转载或引⽤该等⽂章的任何内容，请私信沟通授权事宜，并于转载时在⽂章开头处注明来源于“中伦视界”及作者姓名。未经本所书⾯授权，不得转载或使⽤该等⽂章中的任何内容，含图⽚、影像等视听资料。如您有意就相关议题进⼀步交流或探讨，欢迎与本所联系。
中国父亲节
版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。
发表评论