江西省高级人民法院
江西省高级人民法院
民事判决书
（2007）赣民三终字第28号
上诉人（原审被告）江西玉泉岛大酒店，住所地南昌市湖滨东路888号。
法定代表人邵君兰，该酒店总经理。
委托代理人胡晨洲，江西博德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）景德镇市春涛包装有限公司，住所地景德镇市广场北路华北公寓B座206室。
法定代表人赵水涛，该公司总经理。
委托代理人张宪涛，江西立宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何叔水，男，68岁，江西省乐平市人，轻工业陶瓷研究所高级工艺美术师，住景德镇市新村花园2栋201室。
委托代理人吴志华，江西华镇律师事务所律师。
委托代理人高常清，景德镇高等专科学校教授。
被上诉人（原审被告）景德镇市长辉花纸有限公司，住所地景德镇市陶瓷厂内。
法定代表人赵业清，该公司经理。
上诉人江西玉泉岛大酒店、景德镇市春涛包装有限公司（以下简称景德镇春涛公司）因与被上诉人何叔水、原审被告景德镇市长辉花纸有限公司（以下简称景德镇长辉公司）著作权侵权纠纷上诉一案，不服景德镇市中级人民法院（2007）景民三初字第26号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2007年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人江西玉泉岛大酒店的委托代理人胡晨洲，上诉人景德镇春涛公司的法定代表人赵水涛及其委托代理人张宪涛，被上诉人何叔水的委托代理人吴志华到庭参加了诉讼，被上诉人景德镇长辉公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
100周年对党的祝福原审判决认定：原告何叔水从事陶瓷艺术和中国画创作研究50余年，现为中国轻工业陶瓷研究所高级工艺美术师。1997年被江西省人民政府授予“江西省工艺美术大师”荣誉称号，2
006年被国家发展和改革委员会授予“中国工艺美术大师”荣誉称号，其绘画作品在国内外享有较高声誉。陶瓷美术作品“国香远”是其设计创作的。2006年11月中旬，被告江西玉泉岛大酒店总经理邵君兰及其丈夫崔浩伦到原告处欲购买两支500件大花瓶，经协商达成口头协议：“除购买两支500件大花瓶外，售价55万元，再买两支名称为‘国香远’和‘醉沐春风’的100件小花瓶，并选取其中的一支花瓶的画面制成花纸，定作省政府的礼品瓷。两支小花瓶的价格为5万元，版权费5万元。”2006年12月3日，被告江西玉泉岛大酒店在原告何叔水创作完成后，将4支花瓶取走，未付款，并当场由总经理邵君兰出具了一张65万元的欠条，后陆续支付了大花瓶价款44万元。两个月后，2007年2月中旬被告江西玉泉岛大酒店以小花瓶中的一支破损为由将两支100件小花瓶全部退还给原告，原告收下了花瓶。2007年6月初，原告发现被告江西玉泉岛大酒店的小卖部在出售“国香远”100件贴花花瓶并购买了一支，售价标注2600元，经还价，以八折价2080元成交，并当场由被告开具了售货发票。该花瓶的图案画面是由被告景德镇长辉公司制版并制作成“国香远”花纸经他人贴花加工完成，外包装盒及证书是被告景德镇春涛公司制作完成。原告认为三被告未经许可共同制作完成“国香远”100件贴花花瓶的行为侵犯了其著作权，故向法院提起诉讼，要求停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。另查明，2006年12月下旬的一天晚上，原告何叔水与崔浩伦
到过景德镇春涛公司看过电脑上外包装盒图案及证书文字的设计稿。被告江西玉泉岛大酒店指使他人制作了230余支“国香远”100件贴花花瓶并放在其小卖部销售，售价标注2600元。一审法院根据原告的申请到被告小卖部进行了拍摄取证（共计6张照片），被告在庭审中已认可其进行了销售。被告景德镇长辉公司制作了240余朵花纸，被告江西玉泉岛大酒店付给其近2000元制作费，被告景德镇春涛公司制作了298个包装盒，单价23元，1000本证书，单价3元，被告江西玉泉岛大酒店共付给其近10000元货款。
原审法院认为：1、“国香远”100件花瓶陶瓷美术作品是原告何叔水于2006年独立创作完成,故原告是该作品的作者，其享有著作权。被告江西玉泉岛大酒店未经原告许可，擅自复制并销售原告享有著作权的作品，其行为侵犯了原告的著作权，应承担相应的民事责任。被告江西玉泉岛大酒店以与原告已达成口头协议并得到许可为由提出抗辩，理由不能成立。被告江西玉泉岛大酒店虽开始与原告达成口头协议购买“国香远”100件花瓶并对该花瓶的画面进行复制，制成“国香远”100件贴花花瓶用作省政府礼品瓷，但后来以破损为由将“国香远”100件花瓶及另外一支花瓶全部退还给了原告，这一事实说明了该口头许可协议已被撤销，被告江西玉泉岛大酒店违反诚实信用，在拿到“国香远”花瓶至退还给原告这一时间段，分别景德镇长辉公司和景德镇春涛公司复制原告作品及包装、证书等，主观
恶意明显，侵犯了原告的著作权。其称已全部付清了原告价款，没有证据证实。故对该抗辩理由不予采纳。2、被告景德镇长辉公司未经原告许可，擅自接受被告江西玉泉岛大酒店的委托为其制作花纸，其行为侵犯了原告的著作权，应承担相应的民事责任。3、被告景德镇春涛公司作为专业化生产企业，熟知行业操作规则，应当知道对享有著作权的作品须得到著作权人的书面授权方可制作生产完成。本案中，虽原告到过景德镇春涛公司看过设计稿并作了指导，但不能视为已得到原告授权。我国《著作权法》第二十四条规定“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”景德镇春涛公司不能提供充分证据加以证明其主观上不具有过错，即合法合理的依据。另景德镇春涛公司制作的证书签名印章与原告通常使用的签名印章不符，其不能说明印鉴的合法来源，故亦应承担相应的民事责任。4、被告江西玉泉岛大酒店制作了230余支“国香远”100件贴花花瓶，单价2600元，获利达到50余万元，被告景德镇长辉公司制作了240余朵花纸，获利近2000元，被告景德镇春涛公司制作了298个包装盒，单价23元，1000本证书，单价3元，获利近10000元。原告诉请30万元的赔偿没有超过三被告因侵权所获违法所得，法院予以支持。另原告为制止侵权行为及其收集侵权证据所支付的合理开支，即购买侵权复制品“国香远”花瓶一支的价款2080元和律师代理费2万元也应由被告江西玉泉岛大酒店予以退还
和承担。5、被告江西玉泉岛大酒店在制作“国香远”100件贴花花瓶时对原告姓名及印章也进行了复制，其行为也侵犯了原告的署名权，故对原告要求其赔礼道歉的诉请法院予以支持。综上，根据各被告侵权的情节、程度、违法所得等，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）项、第（五）项、第（六）项、第十一条第一款、第四十七条第（一）项、第（八）项和第四十八条之规定，判决如下：一、被告江西玉泉岛大酒店立即停止制作和销售“国香远”贴花花瓶。二、被告景德镇市长辉花纸有限公司立即停止制作“国香远”贴花花纸。三、被告景德镇市春涛包装有限公司立即停止制作“国香远”贴花花瓶的包装盒及证书。四、被告江西玉泉岛大酒店在《江西日报》和《瓷都晚报》上公开向原告何叔水赔礼道歉，版面不得少于八分之一，文字内容须经本院审核，致歉声明必须在本判决书生效之日起十五日内刊登。五、被告江西玉泉岛大酒店赔偿原告经济损失人民币29万元，退还原告购买复制品“国香远”花瓶一支的价款战队名字大全2080元，承担原告律师代理费2万元。六、被告景德镇市长辉花纸有限公司赔偿原告经济损失人民币5000元。七、被告景德镇市春涛包装有限公司赔偿原告经济损失人民币3000元。八、上述三被告制作的侵权模版、侵权复制品、电脑侵权资料、半成品，予以没收销毁。案件受理费5800元，由被告江西玉泉岛大酒店负担5000植物奶油元，被告景德镇市长辉花纸有限公司负担400元，被告春涛包装有限公司负担400元。
江西玉泉岛大酒店不服一审判决上诉称，一审法院认定事实及适用法律错误，程序违法。1、上诉人不构成著作权侵权。一审法院查明双方存在口头许可协议，何叔水在其诉状中明确表明支付了版权费5上古卷轴5 攻略万元，口头许可协议已履行，本案不存在侵权的事实。2、本案适用法律错误。双方系因商品质量问题产生的纠纷，而非存在著作权侵权问题。3、本案程序违法。一审法官进行取证没有何叔水的申请；判决赔偿金额超过当事人的诉讼请求。请求撤销一审判决，驳回何叔水一审全部不当诉讼请求。
上诉人景德镇春涛公司不服一审判决上诉称：一审判决以有无书面授权为由而不认定口头协议的效力，认定上诉人构成著作权侵权系适用法律错误。何叔水本人曾亲自到景德镇春涛公司看设计稿并对该稿进行了修改，该行为充分表明何叔水同意上诉人为其作品的复制品加工包装盒和制作收藏证书。江西玉泉岛大酒店退回两只小花瓶前，上诉人已向江西玉泉岛大酒店交付了包装盒及收藏证书，江西玉泉岛大酒店和何叔水的纠纷与我公司无关。请求依法改判。
被上诉人何叔水在答辩期内未进行答辩，庭审中辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人景德镇市长辉公司未进行答辩。
根据上诉和答辩，并经双方当事人认可，本案争议焦点主要为：上诉人江西玉泉岛大酒店及景德镇春涛公司是否构成对何叔水著作权的侵权？如果构成侵权，一审判赔数额是否合理？
上诉人江西玉泉岛大酒店举证如下：1、江西玉泉岛大酒店营业执照及单位证明资料、法定代表人身份证明。证明上诉人的基本情况。2、2007年7月30日、10月9日《瓷都晚报》两份、10月11日《新法制报》一份。证明制作花瓶是经过何叔水许可，上诉人已付版权费5万元和小花瓶钱5万元，上诉人不构成侵权；同时证明被上诉人何叔水借用媒体不尊重事实诬陷上诉人，导致上诉人名誉严重受损，上诉人将保留追究的权利。3、退回的花瓶两个。证明何叔水交给的花瓶存在严重质量问题，其应承担违约责任；花瓶的退换不能推定为口头许可合同的撤销。4、刻录的景德镇电视台节目光碟一份。证明何叔水到景德镇春涛公司核稿，并在公开场合表明其同意上诉人去做花纸、包装，上诉人有合法版权，口头许可协议双方一直在履行，版权从未有撤销的事实，上诉人不构成侵权。另证明上诉人江西玉泉岛大酒店还支付了10万元现金于被上诉人何叔水，与其一审诉状相吻合。5、现存花瓶复制品
清单一份。证明上诉人共复制了232个，现仍存231个，只有1个被对方买去。6、证人证言一份。证明上诉人拿走大花瓶时，“国香远”花瓶当时还未画成。
被上诉人何叔水质证如下：对证据1无异议。证据2形式上的真实性无异议，但就其证明内容没有证明力。证据3不能证明何叔水交付花瓶时花瓶即存在质量问题，花瓶质量问题与本案不具关联性。证据4真实性无异议，但上诉人不能否认侵权的事实，不能证明上诉人另支付了10万元现金给何叔水。证据5现存数量属实，但对方制作花纸240个。证据6证人未出庭对质，证据不具证明力。
景德镇春涛公司对以上证据的真实性无异议。
本院认证：对证据1－5的真实性予以认定。证据2能够证明双方存在口头协议，但对上诉人不构成著作权侵权的主张不具证明力，何叔水是否构成名誉侵权与本案无关。证据3花瓶破损原因不明，质量问题引起的违约责任问题与本案无关；花瓶退回行为的含义要结合其他证据认定。证据4可证明江西玉泉岛大酒店与何叔水双方口头协议的存在，但对何叔水另收取了10万元现金的证明力不足。证据6与本案不具直接关联性。
上诉人景德镇春涛公司举证如下：1、2006年12月23日晚何叔水到上诉人公司时交付的名片一张。证明何叔水提供名片以用于制作签名与印章，后因技术原因经其同意最终借用了《富贵长春》、《富贵荣华》证书中的签名与印章；何叔水此时尚不是中国工艺美术大师。2、《富贵长春》、《富贵荣华》、《陶瓷艺术》证书各一份及何叔水到上诉人公司时交付的《源》、《脉》照片两张。证明黑签名章系经何叔水同意从《富贵荣华》证书中复制，红方印章系经何叔水同意从《富贵长春》证书中复制；《陶瓷艺术》证书中的个人简介内容来源于何叔水的修改；何叔水提供本人复制的《源》、《脉》瓷瓶的两张照片，用于更换《富贵荣华》证书中集体创作的《源》、《脉》原创瓷瓶的两张照片。3、景德镇广播电视台[国庆节的由来简短介绍大师维权记]电视节目录像光盘一张及照片四张。证明何叔水口头同意做外包装、花纸，其许可复制数量在语言栏1000套以内，与上诉人自述制作1000本证书吻合；景德镇春涛公司交货时间在2006年年底。4、表彰大会网页书面资料。证明2007年1月11日何叔水才正式被授予中国工艺美术大师称号。5、新法制报网页书面资料。证明何叔水自认《国香远》花瓶版权费5万元的协议存在；何叔水自认《国香远》花瓶许可复制数量为1000套；证明何叔水否认《陶瓷艺术》证书中签名与印章的来源与第二组证据所印证的签名与印章的来源事实真相不符。
被上诉人何叔水质证如下：证据1名片的真实性无异议，但不能证明名片交付的时间和上诉人制作签名与印章合法。证据2不能证明何叔水签名及印章的移植有合法授权。证据3真实性无异议，何叔水是口头同意制作外包装盒、花纸等，但并没有书面授权。证据4无异议。证据5与本案不具关联性。
江西玉泉岛大酒店对以上证据无异议。
本院认证：对证据1－5的真实性予以认定。根据何叔水2006年12月到过上诉人景德镇春涛公司及涉案《陶瓷艺术》证书记载的内容和上述证据3、证据4，可以证明何叔水同意景德镇春涛公司就其签名及印章进行复制。
本院认定事实：二审庭审中，江西玉泉岛大酒店主要对一审认定事实的“后陆续支付了大花瓶价款44万元”中的“大花瓶价款”表述提出异议，认为根据现有证据，不能证明上诉人支付的该44万元为大花瓶价款，应表述为“后陆续支付了价款44万元”。经查，付款票据上并未标注“大花瓶价款”，一审认定“后陆续支付了大花瓶价款44万元”不当，应认定为“后陆续支付了价款44万元”。对一审查明其余各方无异议的事实二审予以确认。
另据二审证据查明：2006年12月下旬，何叔水与崔浩伦到景德镇春涛公司看过外包装盒图案设计及收藏证书文字，何叔水还对外包装盒图案设计稿及收藏证书文字提出了修改意见。何叔水在接受景德镇市电视台《法制档案》栏目《大师维权记》节目中，有口头同意制作外包装盒、花纸的表述。
景德镇春涛公司在江西玉泉岛大酒店退回两只花瓶前已向江西玉泉岛大酒店交付外包装盒及收藏证书。江西玉泉岛大酒店仓库现尚存231支“国香远”复制花瓶。
本院认为：关于景德镇春涛公司是否侵犯何叔水著作权的问题。景德镇春涛公司在本案中是受江西玉泉岛大酒店的委托负责制作“国香远”花瓶复制品的外包装盒及收藏证书，虽然江西玉泉岛大酒店现在不能提供何叔水同意制作外包装盒及收藏证书的书面授权，但何叔水亲自到过景德镇春涛公司并提供了供外包装盒及收藏证书使用的相关照片，还对相关设计及文字进行了修改，何叔水在电视台播出的节目中，亦承认口头同意制作“国香远”花瓶复制品的外包装盒、花纸等。因而，应当认定景德镇春涛公司对外包装盒及收藏证书的制作有合法授权。另景德镇春涛公司在江西玉泉岛大酒店退回两只花瓶前已交付外包装盒及收藏证书。综上，应当认定景德镇春涛公司不构成对何叔水著作权的侵权。何叔水主张除
口头授权外还须书面授权的理由缺乏法律依据，对其主张不予支持。关于江西玉泉岛大酒店是否侵犯何叔水著作权的问题。一审判决认定何叔水与江西玉泉岛大酒店之间存在四支花瓶原作的买卖及选取两支小花瓶中的一支进行复制的著作权许可使用口头协议，后以江西玉泉岛大酒店退回两支小花瓶系撤销协议的行为，花瓶退回之后再行复制并销售花瓶失去合法依据为由，判定江西玉泉岛大酒店构成对何叔水著作权的侵权。本案的关键就在于江西玉泉岛大酒店退回两支小花瓶的行为是否构成法律意义上的“解除”。本院认为，退回两支小花瓶行为的性质不符合法定和约定解除的条件，不应认定为口头协议的解除，而应属于口头协议的履约纠纷。因为虽然双方对小花瓶在何叔水交付当时是否存在瑕疵及瑕疵造成的原因有分歧，但花瓶退回时存在裂纹是事实，在双方就花瓶退回时意思表示有异议的情况下，根据常理推断，如果江西玉泉岛大酒店退回花瓶时的意思表示是要解除口头协议，则会要求修改欠条或调整欠款数额，但江西玉泉岛大酒店自始至终并未提出该项要求，何叔水对此亦不予否认，在何叔水未提供证据证明对双方达成的著作权许可使用口头协议进行了解除、且对已复制瓷瓶双方还未提出如何处理的情况下，不应认定双方解除了著作权许可使用协议，退回花瓶的行为应认定为口头协议的履约纠纷。江西玉泉岛大酒店与何叔水之间口头协议依法成立，应予履行。江西玉泉岛大酒店支付价款，有依协议使用
作品的权利，不构成对何叔水著作权的侵权。一审判决认为退回花瓶的行为是对口头协议的“撤销”，“撤销”表述不当，因撤销合同须向人民法院或仲裁机构提出，正确表述应是“解除”，而判定“解除”于本案则缺乏事实根据和法律依据。江西玉泉岛大酒店不构成著作权侵权，景德镇长辉公司根据江西玉泉岛大酒店的委托制作花纸亦不构成侵权。一审认为上诉人构成对何叔水著作权的侵权并判决赔偿和赔礼道歉不当，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

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