李庆和、汪燕民间借贷纠纷二审民事判决书
李庆和、汪燕民间借贷纠纷二审民事判决书
【案由】民事  合同、无因管理、不当得利纠纷  合同纠纷  借款合同纠纷  民间借贷纠纷 
【审理法院】广东省广州市中级人民法院 
腰酸背痛造句【审理法院】广东省广州市中级人民法院 
【审结日期】2020.05.27 
星汉灿烂各人物结局怎样关闭手机自动弹出的广告【案件字号】(2020)粤01民终6357号 
【审理程序】二审 
【审理法官】汤琼谷丰民汪毅 
【审理法官】汤琼谷丰民汪毅 
【文书类型】判决书 
【当事人】李庆和;汪燕 
【当事人】李庆和汪燕 
【当事人-个人】李庆和汪燕 
【代理律师/律所】冯丽娟广东广信君达律师事务所;罗允齐广东广信君达律师事务所 
【代理律师/律所】平板电脑什么牌子冯丽娟广东广信君达律师事务所罗允齐广东广信君达律师事务所 
【代理律师】冯丽娟罗允齐 
【代理律所】广东广信君达律师事务所 
赵忠祥怎么了出什么事了【法院级别】中级人民法院 
【字号名称】民终字 
【原告】李庆和 
【被告】汪燕 
【本院观点】本案争议的焦点是：一、本案公告送达方式是否存在程序违法；二、案涉借款出借本金数额的认定；三、案涉借款尚欠本息的认定。 
【权责关键词】撤销实际履行质证举证不能的后果另行起诉维持原判发回重审 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院认为】本院认为:本案争议的焦点是：一、本案公告送达方式是否存在程序违法；二、案涉借款出借本金数额的认定；三、案涉借款尚欠本息的认定。  关于本案公告送达方式是否存在程序违法的认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。"第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。"本案中，一审法院向李庆和的户籍户籍地送达开庭传票或起诉状副本未果，上述法律规定对其公告送达，程序合法。李庆和称一审法院送达程序错误且剥夺其诉讼权利，缺乏事实依据
与法律依据，对该主张本院不予支持。  关于案涉借款出借本金数额的认定。汪燕主张李庆和向其借款320万元提供了七份《借条》及银行转账流水为证，其中2017年12月31日的《借条》（原件）由李庆和本人出具，系其真实意思表示且无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。鉴于汪燕已对2015年3月10日的20万元另案主张，故本案仅就2017年12月31日的《借条》中确认的借款数额300万元作出认定。汪燕主张向李庆和出借300万元，与其提交的自2015年9月至2018年8月银行转账流水中反映的出借数额吻合，一审判决据此认定汪燕向李庆和的出借数额为300万元合法有据，本院予以维持。关于汪燕母亲马协芳向白蓉转账的50万元以及有价证券22万元转化的借款，从案涉聊天记录中反映了李庆和向汪燕指定白蓉收款账户的事实，以及22万元有价证券转化为借款的关联内容，结合上述72万元借款发生之后李庆和亦多次通过《借条》对借款总额多次确认，此后李庆和亦存在支付72万元借款利息等情形来看，汪燕主张案涉借款出借数额320万元依据更为充分，相反李庆和对于其通过《借条》反复多次确认72万元借款未能作出合理解释，故李庆和关于上述72万元借款未实际发生的主张本院不予采纳。  关于案涉借款尚欠本息的认定。根据本案查明的事实，双方当事人虽然对于利息无作明确约定，但李庆和自2015年4月至2017年12月期间每月均以当期出借本金为基数按月利率2%支付利息，自2017年12月之后
则按2017年12月31日的《借条》约定的月利率1%支付利息，应视作双方当事人在实际履行过程中均有利息约定并据此履行，一审判决据此认定案涉借款存在利息约定正确，本院予以维持。李庆和二审主张其于2017年4月1日支付的61000元，以及2015年4月至同年9月支付的23388元均为本案还款，经审查，李庆和于2017年4月1日支付的61000元，其未能举证证明案外人系由汪燕指定的收款人，该款项不能认定为本案还款；李庆和自2015年4月至同年9月支付的23388元，均有一审法院（2019）粤0113民初3761号生效民事判决认定为该案的还款，本院亦不认定为案涉还款。另，李庆和关于案涉借款无约定利息所归还款项均为归还本金的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。双方当事人对于一审判决的利息计算方式并无提出异议，本院予以确认。  综上所述，上诉人李庆和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。  二审案件受理费22991元由上诉人李庆和负担。  本判决为终审判决。 
【更新时间】2021-11-02 19:53:53 
【一审法院查明】一审法院认定事实：一、2016年3月16日，李庆和书写《借条》交汪燕收讫，载明：今借到汪燕人民币伍拾万元正。（￥500000.00）借款期限2016年3月16日至2017年3月15日。借款人：李庆和身份证：借款日期：2016年3月16日。一审判决查明事实属实，本院予以确认。 
【一审法院认为】一审法院认为：李庆和经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩及质证的权利。合法的借贷关系受法律保护。根据汪燕提供的《借条》、银行流水、转账凭证等可以认定汪燕与李庆和之间存在借贷关系，汪燕实际向李庆和支付了借款3000000元，应当由李庆和承担相应的还款责任。 
【二审上诉人诉称】李庆和上诉请求：1.撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初8569号民事判决；2.发回重审或改判李庆和向汪燕支付剩余借款976035.25元；3.一、二审案件诉讼费用由汪燕承担。事实与理由：一、一审法院违反法律规定，未能将起诉状、开庭传票等诉讼文书材料正确送达给李庆和，法院在李庆和住址明确的情况下，错误填写邮寄地址，导致无法将诉讼材料送达李庆和后，错误地采用公告送达的程序，剥夺了李庆和参与诉讼的权利，属于程序违法。一审法院适用了公告送达的程序，根据《中冲上云霄2的主题曲
华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自公告之日起，经过六十日，即视为送达。"人民法院只有在穷尽民事诉讼法规定的直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、电子送达、转交送达等方式仍无法送达时方能适用公告送达。一审法院的送达程序违反法律规定。一审法院疏忽大意；一审法院怠于履行其法定义务，未经其他送达程序，直接公告送达，并且以李庆和放弃抗辩与质证权利为由采纳了汪燕的主张和证据。由于一审法院送达程序违法，导致李庆和未能参与诉讼，被剥夺举证质证权、辩论权，程序违法，故请求二审法院裁定撤销一审判决，发回重审。二、一审判决以汪燕的银行流水、转账记录以及并未完全实际履行的《借条》，即认定李庆和需向汪燕清偿借款本金300万元，存在事实认定错误；一审判决仅凭银行流水及没有约定利息的《借条》即推定双方存在利息的约定，从而要求李庆和支付利息，属于事实认定错误。（一）一审判决认定汪燕实际向李庆和支付了借款300万元属于事实认定错误，汪燕实际仅向李庆和支付了借款260万元。一审判决存在几笔款项认定错误，具体如下：1.一审判决错误地将案外人马协芳与案外人白蓉之间的银行转账50万元，认定为李庆和借款。汪燕在一审中诉称，2015年3月2日其通过其母亲马协芳的账户向李庆和指定的白蓉中国建设银行尾号1795卡号账户转账30万元；后2015年4月21日
汪燕又通过其母亲马协芳的账户将20万元转账至李庆和指定的白蓉中国建设银行尾号4943的账户。李庆和对以上两笔款项并不知情，亦从未收到和使用过两笔款项，不应认定为李庆和借款本金。首先，上述两笔款项均未转账至李庆和的账户，李庆和也从未要求汪燕转账至指定账户，故汪燕称该两笔款项为转账至李庆和指定的账号没有任何事实依据，该两笔款项不能纳入李庆和的借款。据此，汪燕诉称2015年3月2日、4月21日共向李庆和出借50万元，并将借款转入李庆和所指定的账户，没有任何事实依据，属于严重扭曲事实。2.汪燕诉称向李庆和转让有价证券12万元没有事实依据。一审中汪燕称，汪燕将其名下股票账户(其时余额22万多元)借给李庆和，但证据中又提及“将账户内尚余余额10万元转出来但还是按照22万的数字借给他(指李庆和)"，李庆和仅收到10万元的款项，对于12万元的有价证券不予认可。根据民事诉讼证据规则，汪燕不能提供有力的证据证明其给予了李庆和价值12万的有价证券，应该承担举证不能的后果。3.汪燕实际向李庆和转账260万元。虽然汪燕持有多张李庆和签名的《借条》，但比对银行流水可知，《借条》金额与实际转账金额并不能一一对应，部分借款甚至有两张或以上的《借条》，并且没有清晰写明《借条》是关于哪几笔的借款，造成《借条》混乱，无法证明事实；此外，关于最后一张借款金额为320万元的《借条》，汪燕并没有借出《借条》载明的金额，该《借条》系汪燕认为李庆
和还款进度慢，让不明身份的社会人员跟踪李庆和并强迫李庆和签署的，可以对比汪燕提供的其他《借条》，李庆和写《借条》时均不会按捺指模，也从来没有约定利息的习惯。综上，李庆和与汪燕之间实际借款金额应当以银行转账金额为准，而不能仅仅凭借《借条》作为认定事实的依据。(二)李庆和与汪燕之间的借款没有约定利息，汪燕主张借期内利息的，应予以驳回。李庆和与汪燕之间的借款均没有约定利息，纵观汪燕作为证据提交的有原件的《借条》，只有签订日期为2017年12月31日的《借条》有约定年息为12％，其余的《借条》均无约定利息。根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。"汪燕诉称，在2017年1月1日前按照年利率24％支付利息，认为银行流水的入账就是李庆和支付利息的证明，而实际上，李庆和与汪燕没有关于利息的任何约定，无论是口头或是书面，李庆和转账给汪燕实际是对于李庆和与汪燕之间实际发生的借款的还款，而还款金额完全是取决于当月李庆和的经济状况。据此，一审判决仅以银行流水的入账，就轻易地认为李庆和与汪燕之间有关于利息的约定属于事实认定错误。(三)李庆和共计向汪燕偿还借款本金共计101.994675万元。如前所述，李庆和与汪燕之间的借款不存在利息的约定，
李庆和陆续向汪燕偿还的款项均为偿还本金。经李庆和核查银行转账记录，截止2018年8月6日，李庆和合计对本金还款1223946.75元，剩余未还本金为76035.25元。因此，汪燕实际向李庆和支付的借款金额为260万元，李庆和先后共向汪燕转账122.394675万元，加之，汪燕已单独就20万元另行起诉。因此，李庆和仍需向汪燕偿还976035.25元。综上所述，上诉人李庆和的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 

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