新规!“母公司”中标“子公司”施工属于转包!
新规！“母公司”中标“⼦公司”施⼯属于转包！
2019年1⽉9⽇住建部官⽹印发建筑⼯程施⼯发包与承包违法⾏为认定查处管理办法，办法明确提出：存在承包单位将其承包的全部⼯程转给其他单位（包括母公司承接建筑⼯程后将所承接⼯程交由具有独⽴法⼈资格的⼦公司施⼯的情形）或个⼈施⼯的情形，应当认定为转包。
《办法》对判断违法发包、转包、挂靠、违法分包的⽅法进⾏了明确，并指出针对不同违法违规⾏为的处罚措施。《办法》⾃2019年1⽉1⽇起施⾏。2014年10⽉1⽇起施⾏的《建筑⼯程施⼯转包违法分包等违法⾏为认定查处管理办法（试⾏）》（建市〔2014〕118号）同时废⽌。
▌违法发包
《办法》明确，违法发包是指建设单位将⼯程发包给个⼈或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的⾏为。
存在下列情形之⼀的，属于违法发包：
⼀是建设单位将⼯程发包给个⼈的；
⼆是建设单位将⼯程发包给不具有相应资质的单位的；
三是依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
四是建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标⼈或者投标⼈的；
五是建设单位将⼀个单位⼯程的施⼯分解成若⼲部分发包给不同的施⼯总承包或专业承包单位的。
▌转包
《办法》明确，转包是指承包单位承包⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部⼯程或者将其承包的全部⼯程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个⼈施⼯的⾏为。
存在下列情形之⼀的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法⾏为的除外：
⼀是承包单位将其承包的全部⼯程转给其他单位（包括母公司承接建筑⼯程后将所承接⼯程交由具有独⽴法⼈资格的⼦公司施⼯的情形）或个⼈施⼯的；
⼆是承包单位将其承包的全部⼯程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个⼈施⼯的；
三是施⼯总承包单位或专业承包单位未派驻项⽬负责⼈、技术负责⼈、质量管理负责⼈、安全管理负责⼈等主要管理⼈员，或派驻的项⽬负责⼈、技术负责⼈、质量管理负责⼈、安全管理负责⼈中⼀⼈
及以上与施⼯单位没有订⽴劳动合同且没有建⽴劳动⼯资和社会养⽼保险关系，或派驻的项⽬负责⼈未对该⼯程的施⼯活动进⾏组织管理，⼜不能进⾏合理解释并提供相应证明的；
四是合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及⼯程设备或租赁的施⼯机械设备，由其他单位或个⼈采购、租赁，或施⼯单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，⼜不能进⾏合理解释并提供相应证明的；
五是专业作业承包⼈承包的范围是承包单位承包的全部⼯程，专业作业承包⼈计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部⼯程价款的；
六是承包单位通过采取合作、联营、个⼈承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部⼯程转给其他单位或个⼈施⼯的；
七是专业⼯程的发包单位不是该⼯程的施⼯总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
⼋是专业作业的发包单位不是该⼯程承包单位的；
九是施⼯合同主体之间没有⼯程款收付关系，或者承包单位收到款项后⼜将款项转拨给其他单位和个⼈，⼜不能进⾏合理解释并提供材料证明的。
其中，两个以上的单位组成联合体承包⼯程，在联合体分⼯协议中约定或者在项⽬实际实施过程中，联合体⼀⽅不进⾏施⼯也未对施⼯活动进⾏组织管理的，并且向联合体其他⽅收取管理费或者其他类似费⽤的，视为联合体⼀⽅将承包的⼯程转包给联合体其他⽅。
▌挂靠
《办法》明确，挂靠是指单位或个⼈以其他有资质的施⼯单位的名义承揽⼯程的⾏为。
存在下列情形之⼀的，属于挂靠：
⼀是没有资质的单位或个⼈借⽤其他施⼯单位的资质承揽⼯程的；
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⼆是有资质的施⼯单位相互借⽤资质承揽⼯程的，包括资质等级低的借⽤资质等级⾼的，资质等级⾼的借⽤资质等级低的，相同资质等级相互借⽤的；
三是上述转包情形中3~9项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
▌违法分包
《办法》明确，违法分包是指承包单位承包⼯程后违反法律法规规定，把单位⼯程或分部分项⼯程分包给其他单位或个⼈施⼯的⾏为。
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存在下列情形之⼀的，属于违法分包：
⼀是承包单位将其承包的⼯程分包给个⼈的；
⼆是施⼯总承包单位或专业承包单位将⼯程分包给不具备相应资质单位的；
三是施⼯总承包单位将施⼯总承包合同范围内⼯程主体结构的施⼯分包给其他单位的，钢结构⼯程除外；
四是专业分包单位将其承包的专业⼯程中⾮劳务作业部分再分包的；
五是专业作业承包⼈将其承包的劳务再分包的；
六是专业作业承包⼈除计取劳务作业费⽤外，还计取主要建筑材料款和⼤中型施⼯机械设备、主要周转材料费⽤的。
▌处罚措施
《办法》指出，县级以上⼈民政府住房和城乡建设主管部门对本⾏政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法⾏为，应当依法进⾏调查，按照《办法》进⾏认定，并依法予以⾏政处罚。具体分为7种情形：
⼀是对建设单位存在违法发包情形的处罚：
1.依据上述违法发包第（⼀）、（⼆）项规定认定的，依据《中华⼈民共和国建筑法》第六⼗五条、《建设⼯程质量管理条例》第五⼗四条规定进⾏处罚；
2.依据上述违法发包第（三）项规定认定的，依据《中华⼈民共和国招标投标法》第四⼗九条、《中华⼈民共和国招标投标法实施条例》第六⼗四条规定进⾏处罚；
3.依据上述违法发包第（四）项规定认定的，依据《中华⼈民共和国招标投标法》第五⼗⼀条、《中华⼈民共和国招标投标法实施条例》第六⼗三条规定进⾏处罚。
4.依据上述违法发包第（五）项规定认定的，依据《中华⼈民共和国建筑法》第六⼗五条、《建设⼯程质量管理条例》第五⼗五条规定进⾏处罚。
5.建设单位违法发包，拒不整改或者整改后仍达不到要求的，视为没有依法确定施⼯企业，将其违法⾏为记⼊诚信档案，实⾏联合惩戒。对全部或部分使⽤国有资⾦的项⽬，同时将建设单位违法发包的⾏为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员给予相应的⾏政处分。
⼆是对认定有转包、违法分包违法⾏为的施⼯单位，依据《中华⼈民共和国建筑法》第六⼗七条、《
建设⼯程质量管理条例》第六⼗⼆条规定进⾏处罚。
三是对认定有挂靠⾏为的施⼯单位或个⼈，依据《中华⼈民共和国招标投标法》第五⼗四条、《中华⼈民共和国建筑法》第六⼗五条和《建设⼯程质量管理条例》第六⼗条规定进⾏处罚。
四是对认定有转让、出借资质证书或者以其他⽅式允许他⼈以本单位的名义承揽⼯程的施⼯单位，依据《中华⼈民共和国建筑法》第六⼗六条、《建设⼯程质量管理条例》第六⼗⼀条规定进⾏处罚。
五是对建设单位、施⼯单位给予单位处罚的，依据《建设⼯程质量管理条例》第七⼗三条、《中华⼈民共和国招标投标法》第四⼗九条、《中华⼈民共和国招标投标法实施条例》第六⼗四条规定，对单位直接负责的主管⼈员和其他直接责任⼈员进⾏处罚。
六是对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他⽅式允许他⼈以本单位的名义承揽⼯程等违法⾏为的施⼯单位，可依法限制其参加⼯程投标活动、承揽新的⼯程项⽬，并对其企业资质是否满⾜资质标准条件进⾏核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。
对2年内发⽣2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他⽅式允许他⼈以本单位的名义承揽⼯程的施⼯单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。
七是因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法⾏为导致发⽣质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。
《办法》还指出，任何单位和个⼈发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法⾏为的，均可向⼯程所在地县级以上⼈民政府住房和城乡建设主管部门进⾏举报。接到举报的住房和城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除⽆法告知举报⼈的情况外，应当及时将查处结果告知举报⼈。
住房和城乡建设部关于印发
建筑⼯程施⼯发包与承包违法⾏为认定查处管理办法的通知
各省、⾃治区住房和城乡建设厅，直辖市住房和城乡建设（管）委，新疆⽣产建设兵团住房和城乡建设局：
  为规范建筑⼯程施⼯发包与承包活动，保证⼯程质量和施⼯安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法⾏为，维护建筑市场秩序和建设⼯程主要参与⽅的合法权益，我部制定了《建筑⼯程施⼯发包与承包违法⾏为认定查处管理办法》，现印发给你们，请遵照执⾏。在执⾏中遇到的问题，请及时函告我部建筑市场监管司。
中华⼈民共和国住房和城乡建设部
2019年1⽉3⽇（此件主动公开）
抄送：国务院有关部门建设司（局）、中央管理的有关企业、有关⾏业协会。
附件：
建筑⼯程施⼯发包与承包违法⾏为认定查处管理办法
第⼀条
为规范建筑⼯程施⼯发包与承包活动中违法⾏为的认定、查处和管理，保证⼯程质量和施⼯安全，有效遏制发包与承包活动中的违法⾏为，维护建筑市场秩序和建筑⼯程主要参与⽅的合法权益，根据《中华⼈民共和国建筑法》《中华⼈民共和国招标投标法》《中华⼈民共和国合同法》《建设⼯程质量管理条例》《建设⼯程安全⽣产管理条例》《中华⼈民共和国招标投标法实施条例》等法律法规，以及《全国⼈⼤法⼯委关于对建筑施⼯企业母公司承接⼯程后交由⼦公司实施是否属于转包以及⾏政处罚两年追诉期认定法律适⽤问题的意见》（法⼯办发〔2017〕223号），结合建筑活动实践，制定本办法。
第⼆条
本办法所称建筑⼯程，是指房屋建筑和市政基础设施⼯程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装⼯程。
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住房和城乡建设部对全国建筑⼯程施⼯发包与承包违法⾏为的认定查处⼯作实施统⼀监督管理。
县级以上地⽅⼈民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本⾏政区域内建筑⼯程施⼯发包与承包违法⾏为的认定查处⼯作。
本办法所称的发包与承包违法⾏为具体是指违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法⾏为。
第四条
建设单位与承包单位应严格依法签订合同，明确双⽅权利、义务、责任，严禁违法发包、转包、违法分包和挂靠，确保⼯程质量和施⼯安全。
第五条
本办法所称违法发包，是指建设单位将⼯程发包给个⼈或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的⾏为。
第六条
存在下列情形之⼀的，属于违法发包：
（⼀）建设单位将⼯程发包给个⼈的；
（⼆）建设单位将⼯程发包给不具有相应资质的单位的；
（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；
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（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标⼈或者投标⼈的；
（五）建设单位将⼀个单位⼯程的施⼯分解成若⼲部分发包给不同的施⼯总承包或专业承包单位的。
第七条
本办法所称转包，是指承包单位承包⼯程后，不履⾏合同约定的责任和义务，将其承包的全部⼯程或者将其承包的全部⼯程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个⼈施⼯的⾏为。
第⼋条
存在下列情形之⼀的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法⾏为的除外：
（⼀）承包单位将其承包的全部⼯程转给其他单位（包括母公司承接建筑⼯程后将所承接⼯程交由具有独⽴法⼈资格的⼦公司施⼯的情形）或个⼈施⼯的；
（⼆）承包单位将其承包的全部⼯程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个⼈施⼯的；
（三）施⼯总承包单位或专业承包单位未派驻项⽬负责⼈、技术负责⼈、质量管理负责⼈、安全管理负责⼈等主要管理⼈员，或派驻的项⽬负责⼈、技术负责⼈、质量管理负责⼈、安全管理负责⼈中⼀⼈及以上与施⼯单位没有订⽴劳动合同且没有建⽴劳动⼯资和社会养⽼保险关系，或派驻的项⽬负责⼈未对该⼯程的施⼯活动进⾏组织管理，⼜不能进⾏合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及⼯程设备或租赁的施⼯机械设备，由其他单位或个⼈采购、租赁，或施⼯单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，⼜不能进⾏合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包⼈承包的范围是承包单位承包的全部⼯程，专业作业承包⼈计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部⼯程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个⼈承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部⼯程转给其他单位或个⼈施⼯的；
（七）专业⼯程的发包单位不是该⼯程的施⼯总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（⼋）专业作业的发包单位不是该⼯程承包单位的；
胃肠炎的症状及（九）施⼯合同主体之间没有⼯程款收付关系，或者承包单位收到款项后⼜将款项转拨给其他单位和个⼈，⼜不能进⾏合理解释并提供材料证明的。法定假日
两个以上的单位组成联合体承包⼯程，在联合体分⼯协议中约定或者在项⽬实际实施过程中，联合体⼀⽅不进⾏施⼯也未对施⼯活动进⾏组织管理的，并且向联合体其他⽅收取管理费或者其他类似费⽤的，视为联合体⼀⽅将承包的⼯程转包给联合体其他⽅。
第九条
本办法所称挂靠，是指单位或个⼈以其他有资质的施⼯单位的名义承揽⼯程的⾏为。
前款所称承揽⼯程，包括参与投标、订⽴合同、办理有关施⼯⼿续、从事施⼯等活动。
第⼗条
存在下列情形之⼀的，属于挂靠：
（⼀）没有资质的单位或个⼈借⽤其他施⼯单位的资质承揽⼯程的；
（⼆）有资质的施⼯单位相互借⽤资质承揽⼯程的，包括资质等级低的借⽤资质等级⾼的，资质等级⾼的借⽤资质等级低的，相同资质等级相互借⽤的；
（三）本办法第⼋条第⼀款第（三）⾄（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
第⼗⼀条
本办法所称违法分包，是指承包单位承包⼯程后违反法律法规规定，把单位⼯程或分部分项⼯程分包给其他单位或个⼈施⼯的⾏为。
第⼗⼆条

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