刘凤科——刑法总则
刘凤科——刑法总则
第一章刑法概说
一、罪刑法定原则
中国死刑执行方式罪刑法定原则是法治原则和社会主义法治理念在刑法中的集中体现。
（一）基本含义：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。
（二）基本精神：限制国家的刑罚权，更好的保障国民的自由和人权。
（三）思想基础：
1.民主主义：诸如犯罪与刑罚这些关系到国民基本和重大事项的内容，必须由国民或者国民选举的代表以立法方式加以决定，即要求体现国民的意志。
2.尊重人权主义：为了不限制国民的行为与创造欲望，必须事先规定犯罪与刑罚的内容，使国民预测自己行为的法律效果，从而更好的保护人权和自由。
（三）基本内容
1.成文的罪刑法定：排斥习惯法。刑法渊源只能是最高立法机关（全国人大及其常委会）依法制定的刑事实体法律规范。除此之外，其他规范性法律文件不能作为刑法的渊源。在我国，刑法的渊源包括刑法典（包括八个刑法修正案）和单行刑法（1998年制定的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》）。
2.事前的罪刑法定：禁止事后法。只有在行为的时候已经存在并且生效的法律才能对所发生的行为具有效力。禁止不利于行为人的事后法，但允许有利于行为人的事后法。溯及力问题中的从旧兼从轻原则表达了这一思想。
3.严格的罪刑法定：禁止类推解释，禁止一切不合理的解释。允许有利于行为人的类推解释。
4.确定的罪刑法定：刑罚法规的适当。
（1）明确性：刑法的规定必须清楚、明了，不得有歧义，不得含糊不清。
（2）禁止处罚不当罚的行为，禁止残酷的不均衡的刑法。对于没有侵犯国家、社会或者他人利益的行为，无论立法还是司法，都不允许将其作为犯罪行为加以处罚。
（3）禁止绝对不定刑。绝对确定的法定刑实现了一般正义，但难以实现个别正义。现在各国的刑法都采取了相对确定的法定刑。
命题：没有犯罪就没有刑罚√
没有刑罚就没有犯罪√
二、刑法的解释
（一）解释的分类
1.立法解释：全国人大常委会。
立法解释的效力高于司法解释；立法解释的效力等同于法律，但立法解释不是法律本身；立法解释不是刑法的渊源；立法解释不能把没有规定为犯罪的行为解释为犯罪。
2.司法解释：最高法、最高检。
3.学理解释
（二）解释的目标和态度
1.目标：刑法解释应该采取客观解释，只有当客观解释的结论全部荒谬时，才能探求立法者的立法原意。
2.态度：严格解释和灵活解释的统一。
解释法律不能一味按照有利于行为人的角度解释，只有不能达到排除合理怀疑的程度，才作出有利于行为人的判断。
（三）解释的理由（不相互排斥）
1.文理、体系（含当然解释）、历史、比较、目的。
2.当然解释：当一个刑法条文把一个轻的行为认定为犯罪，比这个轻的行为性质相同的更重的行为，更应认定为犯罪；当一个刑法条文把一个重的行为不认定为犯罪，比这个重的行为性质相同的更轻的行为，更不应认定为犯罪。
如，为组织的人招募、运送人员是协助组织的行为。将比招募、运送人员的行为性质更为恶劣的行为（如为组织的人充当打手）认定为“其他”协助组织的行为，属于当然解释。
当然解释的结论可能违反罪行法定原则。
（四）文理解释的解释方法（相互排斥）
注意：方法判断错误或结论判断错误，整个命题都是错误的。
1.平义解释。如，持抢劫的“”，指真。是平义解释不是缩小解释。
2.扩大解释。如，“凶器”（包括用法上的凶器），“信用卡”（包括借记卡等），出售珍贵、濒危野生动物制品罪中的“出售”（包括以营利为目的的加工利用行为），“金融机构”（包括运钞车和自动取款机），“负有扶养义务的人”（包括家庭成员以外的其他人），走私武器、弹药罪中的“弹药”（包括可以组装并使用的弹头、弹壳）。
注意：通过解释出来的结论如果是国民可以接受的，是扩大解释；如果国民通过自己思维发现不能得出这个结论，是类推解释。
如，把侮辱尸体罪中的“尸体”解释为包括骨灰，是类推解释。
类推解释是刑法禁止的解释方法。
3.缩小解释。只有一个：为窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的“情报”，仅指关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项。
4.反对解释：根据刑法条文的正面表述，推导出其反面含义。如，“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑”，那么，未满2年的，不得减为无期徒刑。
5.补正解释。如，第99条规定“本法所称以上、以下、以内，包括本数”，但第63条规定“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚”，后者中的“以下”就不能包括本数。把刑法第191条罪规定中的“没收”解释为没收或者返还被害
人，属于补正解释。
按照允许的解释方法得出的解释结论不一定正确，也有可能违反罪行法定原则。
【经典考题】①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释
②一个解释者对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释
③刑法中类推解释被禁止，扩大解释被允许，但扩大解释的结论也可能是错误的
④当然解释追求结论的合理性，但并不必然符合罪刑法定原则
关于上述4句话的判断，下列哪些选项是错误的？(2011年试卷二第51题)
A.第①句正确，第②③④句错误
B.第①②句正确，第③④句错误
C.第①③句正确，第②④句错误
D.第①③④句正确，第②句错误
【答案】ABCD
三、刑法的适用范围
（一）国内犯——属地原则
1.我国领域内：旗国主义：我国船舶、航空器（挂有或涂有我国国旗、国旗标识、注册地在我国或者所有权属于我国）。国际长途汽车、火车、中国驻外使领馆不是我国领土。
2.我国领域内犯罪：行为、结果有一项或者行为、结果的一部分发生在我国领域内。
（1）行为：预备、实行、教唆、帮助行为。
（2）结果：实害结果、危险结果。
如，越南人甲站在越南境内开，子弹穿过中国的领空，将站在老挝境内的老挝人乙打死。三个国家都有属地管辖权。
3.例外：享有外交特权和豁免权的外国人在我国领域内犯罪，通过外交途径解决。
不属于属地原则的例外：港澳台地区、特别刑法、少数民族地区。注意：少数民族地区的
变通或补充规定由省、自治区的人民代表大会制定，报全国人民代表大会常务委员会批准。（二）国外犯——（属人原则〉保护原则〉普遍原则）
1.属人原则：中国公民在我国领域外犯我国刑法规定之罪的，适用我国刑法。

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