论我国引渡制度的量刑承诺——兼论死刑不引渡原则的变通或例外适用_
论我国引渡制度的量刑承诺——兼论死刑不引渡
原则的变通或例外适用
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【出处】《法学杂志》2010年第1期
【摘要】在我国，引渡或遣返刑事外逃人员主要的问题和障碍是程序问题。其
中最关键的法律问题是国际法上的死刑不引渡原则的影响。对于没有废除死刑
的国家，解决这一问题的主要途径是运用引渡制度中的量刑承诺。本文旨在对
我国引渡制度中的量刑承诺的基本理论与实践进行全面的法理分析，阐述了量
刑承诺的概念、种类、特点、性质、法律依据等，同时对“死刑不引渡原则”
在我国引渡实践中的运用，特别是量刑承诺作为“死刑不引渡原则”的变通或
例外适用作了客观和务实的分析，最后结合我国引渡实践就完善我国量刑承诺
程序提出了意见和建议。
【关键词】我国引渡制度；量刑承诺；死刑不引渡原则；变通或例外适用
【写作年份】2010年
【正文】
目前，在我国，引渡或遣返刑事外逃人员主要的问题和障碍是程序问题。
其中最关键的法律问题是国际法上的死刑不引渡原则的影响。对于没有废除死
刑的国家，解决这一问题的主要途径是运用引渡承诺制度。[1]一般认为，根据承诺决定作出机关的性质不同，引渡承诺又分为追诉承诺和量刑承诺。《中华
人民共和国引渡法》[2]（以下简称“《引渡法》”）第50条为“引渡承诺”
条款。根据该条规定：“被请求国就准予引渡附加条件的，对于不损害中华人
民共和国主权、国家利益、公共利益的，可以由外交部代表中华人民共和国政
府向被请求国作出承诺。对于限制追诉的承诺，由最高人民检察院决定；对于
量刑的承诺，由决定。在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关
应当受所作出的承诺的约束”。概括而言，在我国，引渡承诺条款包括了两种
类型：一是关于限制追诉的承诺，即减轻或免除追诉的承诺，由我国行使刑事
追诉权和检察权的最高人民检察院决定；二是关于减轻刑罚处罚的量刑承诺，
由我国最高审判机关，即决定。此外，在引渡承诺的作出程序上，即在最高人民检察院或做出追诉承诺或量刑承诺决定的基础上，
由外交部代表我国政府对外“作出承诺”，即指宣布或送达承诺决定，而“作
出承诺”的前提条件是“不损害中华人民共和国主权、国家利益、公共利益”。特别应当说明的是，在我国引渡法中，“作出承诺”含义并不能完全等同于
“决定承诺”的含义。
在引渡承诺实践中，由于量刑承诺，较之追诉承诺而言，引发争议较大、
运用操作层面也困难重重，尤其是涉及“死刑不引渡原则”的变通或例外适用，备受各方的关注，因而，
值得对此专题研究和探讨。
一、量刑承诺在引渡制度中的基本理论问题
各国在进行引渡立法，以及在签署双边或多边引渡条约或公约，并开展引
渡实践中，就准予引渡往往附加条件，并以立法的方式固定下来。在引渡实践中，对于被请求国而言，由于提出引渡请求的国家针对拟引渡的犯罪嫌疑人有
可能量刑过重或因为请求国没有废除死刑或拟引渡的犯罪嫌疑人可能面临的死
刑判决，被请求国往往基于所谓的“人权”考虑，附加条件地要求请求国作出
承诺，对拟引渡的犯罪嫌疑人不能判处过于严重的刑罚或者不能适用或者不能
执行死刑（包括死缓）作出“保证”，否则，请求国可以依其引渡的国内立法
和国际引渡条约或公约，拒绝对该犯罪嫌疑人进行引渡。因此，所谓量刑承诺，是指由请求引渡或遣返犯罪嫌疑人的国家司法机关向被请求引渡或遣返的国家
作出引渡或遣返该犯罪嫌疑人回国受审后减轻刑罚处罚的决定，包括原本应该
判处死刑而不被判处死刑或判处死刑不予执行的许诺或保证。这其实是为了避
免因适用“死刑不引渡原则”而最终导致引渡和遣返不能实现的一项国际引渡
法律变通制度，是国际上的一种通行做法。[3]
量刑承诺可分为三种类型：一是刑期的变更，即刑期减轻的承诺，由法定
较长的刑期减为较短的刑期，如我国向美国承诺就遣返余振东后对其所判处的
刑期不超过12年有期徒刑；二是刑种的变更，即刑种由较重的刑种减为较轻的刑种，如根据请求国的法律，被引渡犯罪嫌疑人罪该判处死刑或无期徒刑，承
诺不判处死刑或者承诺判处有期徒刑，如我国向加拿大作出不判处赖昌星死刑
的量刑承诺就属于这种情况；三是刑罚执行的变更，即承诺虽然依法对请求引
渡的犯罪嫌疑人作出刑事处罚的判决，但不予执行，如请求国向被请求国作出
即使对被引渡的犯罪嫌疑人依法判处死刑也不会执行的量刑承诺。
量刑承诺有以下特点：
1、量刑承诺的决定主体只能是最高审判机关。在我国，量刑承诺的决定权属，任何其他单位或个人无权对外作出对犯罪嫌疑人减轻或免除
刑罚的承诺。因为，根据我国宪法和法院组织法的有关规定，对任何犯罪嫌疑
人判处刑罚属于人民法院的审判权职责范围，任何其他机关或个人无权行使。
而具有最终的量刑处罚权。
2、量刑承诺的内容只涉及刑法典规定的主刑和附加刑，不涉及其他法律上的处罚措施（如行政处罚）或刑事强制措施（如拘留、逮捕）。
3、量刑承诺的范围只涉及刑种的变更或刑期的缩短。如死刑变更为无期徒刑或有期徒刑，较重的刑期变更为较轻的刑期。
4、量刑承诺实行一案一承诺，属于个案谈判行为或谈判结果，即量刑承诺的对象范围只针对拟请求引渡的具体犯罪嫌疑人。对其他案件或其他犯罪嫌疑
人人不发生任何影响或产生任何法律效果，也不影响国家整体刑罚制度。
5、量刑承诺的一旦作出并送达被请求国，请求国的司法机关必须承担承诺范围内的义务，其审判行为必须受到承诺的约束。
6、量刑承诺的被请求国有权根据其本国的法或以违反本国的国家利益、公共利益等为由，拒绝请求国的量刑承诺，但该拒绝必须有充分的理由，并要受
其签署或批准的引渡条约或公约约束。
7、量刑承诺涉及外交行为，其送达一般通过外交途径。在引渡或司法外交实践中，作出引渡承诺决定的机关虽然是司法机关，但送达往往需要通过外交
的途径。通常是以书面照会或通知或其他书面的方式通过请求国外交部向被请
求国递交，被请求国有关部门接受承诺，而完成司法承诺程序。接着再启动其
他引渡程序。在我国，可以通过外交部或司法部专门的送达程序或渠道，外交
照会是送达的一种方式，如我国政府通过外交部，就我国决定对
赖昌星不判处死刑的量刑承诺，承诺“对他在遣返前所犯的所有罪行，中国有
关适当的刑事法庭不会判处死刑”，以外交照会的方式转达加拿大政府，并通
过加拿大政府转交加拿大司法当局就是这种方式。[4]
量刑承诺一旦作出，对请求国的司法机关就具有法定的约束力，就具有国
际法上的义务。[5]
量刑承诺，虽然只是对引渡过程中的具有“司法性质”的量刑问题表明一
种态度，而表明的方式，一般是以书面的方式表示或申明。而且这种承诺虽然
由请求方单方面作出的，但是请求国必须受其“承诺保证”内容的约束。这就
是引渡法、引渡条约或公约的义务性条款。对于请求方而言，司法承诺具有法
律约束或强制遵守效力。我国《引渡法》第50条第2款明确规定：“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束。”而对于被请求
方而言，如果请求方不予提供引渡承诺的“保证”，或者认为请求方提供引渡
承诺的“保证”理由不够充分或足够，或此种“保证”有暇玼，“可以”或者“应当”拒绝引渡。如1990联合国《引渡示范条约》[6]第4条“拒绝引渡之
任择理由”第4项规定：“按请求国的法律作为请求引渡原因的罪行应被判处
死刑，除非该国作出被请求国认为是的充分的保证，表示不会判处死刑，或者
即使判处死刑，也不会予以执行”。《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》第3条“应当拒绝引渡的理由”第8项亦明确规定：“根据请求方法律，被请
求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方
认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑”，否则被
请求方“应当拒绝引渡”。因此，引渡制度中的量刑承诺是具有约束性、义务
性和强制性条款，必须严格遵守。
量刑承诺具有国内法和国际法依据。
国内法依据主要是指有关引渡问题的国内立法。在我国，主要是指《引渡法》。根据我国《引渡法》
第50条规定，“对于量刑的承诺，由决定”；“在对被引渡人追究刑事责任时，司法机关应当受所作出的承诺的约束”。虽然我国引渡法没有明确规定死刑不引渡变通做法问题，但从引渡法对
量刑的承诺的规定内容上应当理解为包括了不适用死刑的量刑承诺。目前，这
种国际引渡变通制度得到了国际条约的认可，也在我国的引渡实践中有所体现。
[7]
国际法的依据包括国际引渡公约（条约）和相关国家之间签署的引渡条约等。如1957年《欧洲引渡公约》第11条规定：“如果根据请求国的法律对被请求引渡之罪行可以判处死刑，而被请求国的法律对此种罪行没有规定死刑或通常不执行死刑，除非请求国作出保证使被请求国足以认为不会执行死刑，可以拒绝引渡”。最初，该《公约》只有11个成员国，经过近40年的努力，该《公约》几经修订、补充和完善，最后于1996年9月27日形成了目前的《欧盟成员国间引渡公约》，并适用欧盟所有成员国。但不论如何修订，《欧洲引渡公约》第11条规定内容被完整地保留下来。[8]此外，虽然联合国《引渡示范条约》第4条第4项不具有国际法上的普遍约束力或强制效力，仅作为各国引渡立法和各国间起草或签署引渡条约条款示范参考或借鉴，或自愿参照。但各国在引渡立法和签订相互间引渡条约或协议时，多以此规定为蓝本。我国也不例外。我国自2006年直接接受死刑不引渡原则条款后，与西方国家谈判、起草、签署和批准的引渡条约中均参考了联合国《引渡示范条约》第4条第4项的提法。2006年
4月，由我国全国人大常委会正式批准通过的《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》（以下简称《中西引渡条约》）是我国首个明确规定对被引渡人可以作出不判处或不执行死刑的承诺的引渡条约。此后，2008年4月22日我国十一届全国人大常委会第2次会议批准通过的《中华人民共和国和澳大利亚引渡条约》（以下简称《中澳引渡条约》）、《中华人民共和国和法兰西共和国引渡条约》也分别作了类似的明确表示。如《中澳引渡条约》第3条第6项规定“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑”，否则“应当拒绝引渡”。
此外，在我国，对量刑承诺的法律分析，还应当着重考虑以下几个方面问题：
首先，量刑承诺只是个案在量刑上的承诺，不涉及国家刑罚制度的改变，更不会改变国家的法律性质、法律制度和司法制度。
由于量刑承诺只是为了保证刑事外逃人员在相关国家的协助下押解或送回国内受审，不因为国际引渡制度上的障碍而影响引渡或遣返，而由司法机关向相关国家就引渡或遣返个案作出量刑上的让步，对该刑事外逃人员在具体量刑中受到量刑承诺的约束。虽然在某个具体案件中司法主权上受到一定的限制，但不能偏面和扩大地理解为丧失司法主权。在中国，对某犯罪嫌疑人是否判处死刑，是一个具体的量刑问题，即使对于应当判处死刑的犯罪分子，人民法院根据其犯罪情节或其他特定法定理由而没
有判处死刑，仍然属于人民法院依法行使的司法权或审判权的范畴。根据《中华人民共和国刑法》第63条第2款规定，“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。量刑承诺可以理解为“根据案件的特殊情况”，属于的审判职权范围，也属于法定量刑情节的一种，但它只对某个具体的案件有约束力，并不具有象其他法定量刑情节所具有的普遍效力，不影响人民法院对其他具有相同性质的案件根据
普通刑法定罪量刑。
因此，这种量刑承诺并不否定我国的刑罚制度，并不会改变国家法律性质、法律制度和司法制度，也不影响国家法律关于死刑制度执行或实施。
第二，从加强执法合作、有效开展涉外追逃追赃的工作大局出发，应当看
到量刑承诺有利于我国刑事司法国际合作的顺利进行，也有利于遏制刑事外逃
现象、惩治刑事外逃行为和外逃的犯罪分子，并且还有利于深入持久地开展国
内反腐败斗争。
目前，导致国家间引渡或遣返困难的重要因素之一是被请求国具有绝对掌
控权，只要他认为被引渡或遣返人员缉拿回国后有可能被判死刑，或者是因为
种族、性别、宗教等原因遭到歧视，或者无法保证公正审判，那么他就可以拒
绝引渡或遣返。因此用国际引渡变通制度解决引渡或遣返难的最有效办法就是
量刑承诺。
量刑承诺一旦被被请求引渡或遣返国家接受，就可以顺利地实现对犯罪嫌
疑人的引渡或遣返，使得犯罪嫌疑人能够最终接受国家的审判，这一机制的有
效实施也会起到一定的震慑的作用，使得犯罪分子走投无路，抑制刑事外逃现象。
同时，这一机制对我国的反腐败斗争也有积极的影响作用。由于刑事外逃
人员中许多人是腐败分子或贪官，社会影响和国际影响大，因此，从有利于国
家反腐败的工作大局出发，如果最终实现对诸如赖昌星、杨秀珠等腐败犯罪分
子的顺利遣返或引渡，使这些人员能够回国受审，不仅对我国反腐败的国际合
中国死刑执行方式
作有重要现实的意义，而且必将会对深挖其腐败余罪以及深入持久地开展我国
的反腐败斗争，有着极为重要意义和作用。
第三，也应当客观地看待引渡或遣返中的量刑承诺的一些负面影响。
对刑事外逃人员引渡或遣返后“不判处死刑”的量刑承诺，国内许多人对
此表示不理解，甚至表示强烈不满，认为这会对我国反腐败斗争产生不利或负
面影响，而且会鼓励贪官外逃；一些专家学者甚至认为，量刑承诺将国家的量
刑权交给外国，是一种出卖国家司法主权的行为。这些认识和看法有一定的代
表性。
客观地说，对赖昌星等刑事外逃人员遣返或引渡后“不判处死刑”的量刑
承诺，对于国内开展反腐败斗争和有效地实施刑罚制度来说，在某种意义上是
会产生一些不利因素和负面影响。特别是对犯有相同罪行的行为的处理，如果
犯罪嫌疑人没有出逃而在国内直接受审，有可能判处较重的刑罚，甚至死刑；
而对那些罪行更为重大、情节更为恶劣，犯罪后又出逃的人员，不仅不能从重
处罚，而且还享有国际法上的“免死金牌”。这种不合理的因素也确实存在。
但是，事物总是一分为二，量刑承诺实际上是一种的无奈选择。如果我们能够
有效堵住犯罪分子的外逃的出路，让犯罪分子插翅难逃，我们的公安司法机关

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