2019-2/■告监管广告绝对化用语的认定、规制与处罚
闫海韩旭
摘要:方林富炒货店等案件凸显《广告法》关于广告绝对化用语的认定方式、规制模式和处罚力度等规定有待进一步完善。广告绝对化用语是指事物不受时空限制达到某种极限状态的广告语言,对其认定应当注意其对象的相对性、内容的比较性、描述的客观性和词性的形容性。应借鉴域外规制经验,缓和目前对广告绝对化用语的禁止性规制,遵循个案原则,立足消费者立场,建立基于真实性的分类规制。
关键词:绝对化用语规制转型处罚规则
一、案情介绍
2015年,杭州方林富炒货店的店铺墙上印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特店铺”“方林富杭州最优秀的炒货店”;店铺柱子上印有一块“杭州最广告监管
优炒货店”广告牌;店铺展示柜内放置有两块分别写着“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子"内容的手写商品介绍板;展示柜外侧的下部分贴有“本店的栗子,不仅
基金项目:司法部国家法治与法学理论研究一般项目“食品安全风险信息规制法治化研究"(17SFB2042)。
作者:闫海,辽宁大学法学院教授,博士生导师,法学博士;韩旭,辽宁大学法学院法学硕士研究生。
和把握。
(二)以“情感共鸣”为基本创作策略
追求“理性”是人类社会自启蒙以来得以进步的动力,但这并不意味着“情感”在人类生活中被驱逐干净。事实上,“情感”一直和“理性”相伴,共同促进着人类社会的进步。甚至,进入“后真相时代”以后,在相当程度上,“情感”比事实更能对受众产生影响。情感诉求,是广告创意经常使用的方式,可谓由来已久,创意者在创作廉政公益广告时也会不由自主地使用。但情感诉求能否获得理想的效果,关键在于它所传递的情感,是否和当下所普遍存在的社会情感产生强烈共振。
公益广告用语廉政公益广告《回家吃饭》,是“情感共鸣”创作策略运用的典型之作。它以官员“回家吃饭”为主线,不仅使“回家吃饭”成为避免被腐蚀的巧妙借口,还使“回家吃饭”成为推掉违心官场应酬、回归家庭日常的真情告白,在官员体中引发了自觉远离贪腐、珍惜眼下与家人平淡生活的情感共鸣效应。此广告能在自媒体空间得到广泛传播,与情感共鸣创作策略的成功运用不无关系。
(三)以“话题互动”为关键创作实现技术
反腐倡廉,不单是党和政府的事,更是广大人民众的事。而且,只有充分调动广大人民众参与到廉政建设中来,反腐倡廉的社会氛围也才能真正地营造起来,反腐倡廉的工作也才能真正落到实处。
话题互动,是一种特定的创作实现技术,指的是创作主体使用人民众普遍关心的内容题材,进行廉政公益广告创作,以期激发受众讨论和大量转发,最大限度地营造反腐倡廉的社会氛围。目前,各级政府及其相关部门有很多都已开设和使用微博、和APP终端等自媒体平台,而且它们中又有很多本就自带可观“粉丝流量”,具备了按照上述要求进行创作的先天性条件。在这个意义上,创作者如能在题材选择上与受众议程设置紧密相连,所创作的廉政公益广告在自媒体平台发布之后,势必引发受众热烈讨论和大量转发,这对营造反腐倡廉的社会氛围会起到巨大的促进作用。
责任编辑:杨文
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是中国最好吃的,也是世界上最高端的栗子”的文字;使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特炒货店铺”的字样。杭州市西湖区市场监督管理局在2016年作岀(杭西)市管罚处字〔2015〕534号《行政处罚决定书》,认定杭州方林富炒货店违反了《广告法》第九条第三项规定,并且根据第
五十七条第一项、《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条的规定,予以依法从轻处罚,责令其停止发布使用绝对化用语的广告,并处法定最低限20万元,上缴国库。杭州方林富炒货店不服,向杭州市市场监督管理局申请行政复议。杭州市市场监管局作出(杭)市管复决字(2016J139号《行政复议决定书》,维持534号处罚决定。杭州方林富炒货店向杭州市西湖区人民法院提起行政诉讼。2018年,杭州市西湖区人民法院宣判,判决依据《行政处罚法》相关条款予以法定最低限下的减轻处罚,将数额变更为10万元①。本案引发社会舆论、学术研究的广泛关注和争议,凸显《广告法》关于广告绝对化用语的认定方式、规制模式和处罚力度等规定有待进一步完善。
二、广告绝对化用语的法律认定
(一)广告绝对化用语的法理界定
1994年《广告法》第七条第二款规定,“广告不得有下列情形……(三)使用国家级、最高级、最佳等用语。”该条所指向的对象一般被称为广告绝对化用语或广告极限词。2015年《广告法》修订,第九条第三项沿袭旧规,只是对列举的3个广告绝对化用语分别添加双引号。值得注意的是,《广告法》列举广告绝对化用语之后采用“等”立法技术。印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法〔2004〕96号)中明确指出,“法律规范在列举其适用的典型事项后,又以’等’’其他’等词语进行表述的,属于不完全列举的例示性规定。以’等’’其他’等概括性用语表示的事项,均为明文列举的事项以外的事项,且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项。”
在广告执法中,原国家工商局《关于“顶级”两字在广告语中是否属于“最高级”等用语问题的答复》(工商广字〔1996〕第380号)、《关于“极品”两字在广告语中是否属于“最高级”“最佳”等用语问题的答复》(工商广字〔1997〕第207号)、《关于立即停止发布含有“第一品牌”等内容广告的通知》(工商广字〔1997〕第225号)中,确认“顶级”“极品”“第一品牌”属于《广告法》所规定的绝对化用语。
基于广告立法与实践,广告绝对化用语的外延具有一定的开放性,不应局限于上述6个词语,因此需对广告绝对化用语予以法理界定。笔者认为,广告绝对化用语内涵的核心在于强调事物的“没有可比性”,即形容事物不受时空限制达到某种极限状态的广告语言。可以将广告绝对化用语分为两种:一种是最高级的形容词,例如“最好”“最强”“最佳”“最棒”“第一”等;另一种是以一定的地域、整体作为形容词,例如“国家级”“世界级”等。
(二)广告绝对化用语的认定标准
1.对象的相关性。广告绝对化用语认定的前提是符合《广告法》的调整范围。《广告法》第二条第一款规定,“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品和服务的商业广告活动,适用本法”。因此绝对化用语广告应当直接或间接指向经营者自己所推销的商品和服务,即广告内容与该商品的质量、成分、材质等核心要素有关,或与该服务的功能、性能、品质等实质性内容相关时,才能被认定为广告绝对化用语。
2.内容的比较性。广告绝对化用语为的是突出自己商品或服务的优越性,因此广告绝对化用语需与除了自己之外的他人商品或服务予以比较的意图。相反地,描述经营者自己商品或服务的内部比较则不构成广告绝对化用语,例如“企业最新研发技术”“企业最核心技术”等不属于广告绝对化用语。
3.描述的客观性。广告绝对化用语针对的是商品或服务的既成状态和事实情况,需描述已存在的客观状况,而不是表达尚未实现的未来目标。例如,“最先进科技”“最高质量”等均是对客观状况的描述,可能
①
杭州市西湖区方林富炒货店诉杭州市西湖区市场监督管理局、杭ttl市市场监督管理局一审行政判决(〔2016〕浙0106行初240号)。34吟国帝的殳冷稠兜
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被认定为广告绝对化用语,“开拓进取,力争第一”等表达经营者的经营理念、目标追求及发展愿景的将来时态或主观愿望的用语则不属于广告绝对化用语。
4.词性的形容性。广告绝对化用语通常描述某种商品或服务的品质和功能,因而只有作为形容词时使用才会产生相应的描述效果,例如“顶级”“最好”等形容词可以对商品或服务性能产生绝对化描述效果。
但是,某些名词或动词,例如“首款”“首推”“国内首家”等只要具有相关的事实依据,且表达完整、清楚,则不属于广告绝对化用语。
(三)绝对化用语广告与相关广告
1.绝对化用语广告与比较广告。比较广告,又称对比广告,是指经营者将自己商品或服务同他人商品或服务进行对比宣传的广告。鉴于比较广告可能存在虚假宣传、商誉诋毁、商标侵权等问题,我国立法对比较广告釆取严格限制态度。《广告法》第十六条第一款第三项、第十八条第一款第四项划定医疗、药品、医疗器械及保健食品广告为比较广告禁区,包括绝对化用语广告在内的其他商品和服务广告原则上不受法律禁止。
2.绝对化用语广告与夸张广告。广告是一种通过文字、声音、图片等形式传递商品和服务信息的艺术行为,艺术行为在真实、合法的基础上允许一定艺术加工,故而广告难免存在某种形式或不同程度的创意乃至夸张。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔200刀2号)第八条第二款规定,“以明显的夸张方式宣传商品,不足以造成相关公众误解的,不属于引人误解的虚假宣传行为。”绝对化用语广告与夸张广告存在一定程度交叉,如果广告使用的绝对化用语具有极度效果,即可构成夸张广告。
3.绝对化用语广告与虚假广告。《广告法》第四条第一款规定,“广告不得含有虚假或者引人误解的内
容,不得欺骗、误导消费者”,第二十八条第一款规定,“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成属虚假广告”。《反不正当竞争法》第八条第一款规定,“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”虚假广告的手段是广告内容的虚假或引入误解,其目的或效果是“欺骗、误导消费者”。绝对化用语广告和虚假广告在存在一定联系,绝对化用语广告往往符合虚假广告条款,因此受到较为严格的法律规制。
三、广告绝对化用语的规制转型
(一)我国广告绝对化用语的禁止性规制
《广告法》从1994年制定至2015年修订,2018年修正,我国对广告绝对化用语均为禁止性规制,即明确规定广告不得使用绝对化用语。虽该规定在立法过程中不无争议。例如2014年《广告法修订草案》的一次审议稿在第九条第三项后加入“依法取得的除外”,但二次审议稿将其删除;在二次审议稿向社会公众征求意见中,有的意见建议恢复“依法取得的除外”,有的建议认为广告绝对化用语不应一律禁止,应当允许使用不涉及商品或服务质量的绝对化用语。②但最终修法未采纳上述意见,而是采取严厉的规制态度,即广告不能使用绝对化用语是无条件的,不论其出自何处,无论其真实性、合法性可否被证明。我国立法之所以对广告绝对化用语予以禁止性规制,乃是考虑以下因素:第一,任何事物都处
于不断的发展和变化之中,广告绝对化用语过于绝对地表达商品和服务的性质特征,违背事物的发展规律;第二,广告绝对化用语易误导消费者,从而影响消费者的消费选择;第三,广告绝对化用语还可能产生不正当贬低竞争者的效果,损害公平竞争。
(二)广告绝对化用语的规制
在美国,广告绝对化用语的法律规制较为宽松,如果绝对化用语是对主观的、不可衡量的、宽泛的描述,则大多数属于商业吹嘘范围,例如使用“最佳”“最好”“最强”“最美味”等,广告主则无需承担任何责任。吹嘘自己商品和服务是最好的,在美国极为普遍,不会对消费者造成实质性误导。但是,若吹嘘商品和服务的实际情况与商业吹嘘的内容差距极大,则可能构成虚假广告。
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郎胜:《中华人民共和国广告法释义》,法律岀版社2015年版.第272页。
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在日本,法律并未对广告绝对化用语予以直接规制,但实务中要求经营者对广告绝对化用语的真实性
予以证明,需要对其商品或服务内容优良性或交易条件比较等提供较为明确的数字指标,以供参考;若是没有相关合理依据加以证明,且宣传的内容与事实存在较大差异,对消费者造成实质性影响,则构成虚假广告。③此外,日本在某些产业建立广告的自律规则,例如啤酒、汽车等产业的广告自律规则明确限制广告绝对化用语的使用。虽然产业自律规则并无法律效力,没有法律强制力保障实施,但可作为法院裁量案件的重要参考。
在我国台湾地区,公平交易委员会将广告绝对化用语分为主观感受型和客观陈述型。前者使用“最好”“最佳”等主观感受型绝对化用语不构成虚假宣传;后者使用“冠军”“最多”等客观陈述型绝对化用语,在真实性没有客观证据支撑时,则构成虚假广告。
(三)我国广告绝对化用语的规制缓和
虽然我国对广告绝对化用语的禁止性规制在一定程度上有助于规范广告活动,保护消费者合法权益,促进广告业的健康发展,维护社会经济秩序,但是一刀切式做法亦带来负面效果,应结合广告绝对化用语的规制经验,对广告绝对化用语的规制予以缓和,实现广告规制的转型。
我国对广告绝对化用语的规制应当遵循个案原则,立足消费者立场,建立基于真实性的分类规制。第一,绝对化用语具有语言学上的多样性和复杂性,对于广告绝对化用语的规制应当具体问题具体分析,注意对具体语义、语境的综合判定,而不能予以绝对化禁止。第二,我国应当从广告绝对化用语
的目的和效果出发,以广告受体——消费者视角确立规制方法,即广告绝对化用语不得欺骗、误导消费者。例如,有些广告绝对化用语极为抽象,只是笼统描述商品或服务的形象,未指明具体的要素特征,具有正常认知能力的消费者通常不会因此产生误解,则不应予以禁止。第三,我国应当根据广告绝对化用语与真实性的关联而采取分类规制,适度放松对具有真实性基础的广告绝对化用语的法律规制:(1)对于无法证实或证伪的形容词应当予以禁止使用。例如,“最优秀”“最佳”“最高级”等绝对化用语,无法证明其真伪,容易误导消费者,应当予以禁止。④(2)范围缺乏限定或无法通过客观证据加以证明的,应当予以相对禁止。例如,“最大”“最高”等表述可能会影响消费者对商品和服务的选择,应当注意其限定范围对消费考是否产生较大误导。(3)在限定范围可以被客观证据证明其真实性的广告绝对化用语,则可以允许使用。例如,“年度销量冠军”,若有客观数据能够证明其年度内销量确为行业第一,则应当准予被使用。又如,绝对化用语符合公认的标准,“特级”是绿茶的推荐性国际分级项目,具有资质经营者可以用其作为广告用语,而“国家级非物质文化遗产”,虽表述“国家级”,但可以正常使用。此外,一些有资质机构通过公正合法的程序评出的奖项涉及广告绝对化用语,广告若能够清楚地注明评奖机构、奖项等相关要素,亦应视为具有客观证据支持的广告绝对化用语而被允许使用。
四、广告绝对化用语的处罚规则
(一)广告绝对化用语的过罚相当
2015年新修订的《广告法》第五十七条第一项规定,对于“发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的”,“由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件”。将对于广告绝对化用语的行政从之前以广告费用为基数的倍数罚,修改为数额罚,且最低数额为20万元。因此,《广告法》不仅建立了对广告绝对化用语的严格规制,还规定了严厉的惩罚条款。
笔者认为,对于广告绝对化用语的惩罚不是越严厉越好,应具有合理的威慑力。行政应当反映违
③程远:《广告法理论与实务》,法律出版社2018版.第155-156页
④邵甜甜:《绝对化用语并非绝对不能使用》.《中国工商报》,2015-9-15(005)。36吟圍市蛹炊绐列克
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法行为所致损害的严重性,其金额足以达到威慑作用,但又不至于使经营者破产。⑤换言之,行政既不能过分高于社会危害程度,以致经营者“死亡”,也不能过分低于社会危害程度,使得行政丧
失威慑力,乃至引发行政相对人对执法的抗拒。《广告法》第五十七条第一项规定的行政被认为过重,违背《行政处罚法》第四条第二款的过罚相当原则,“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。为让社会公众接受,广告执法、司法实践不得不采取以下两种纾缓法定处罚的方法:第一种方法将广告绝对化用语广告定性为虚假广告,依据《广告法》第五十五条第一款规定予以处罚,“违反本法规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”但是,虚假广告条款属于一般法,绝对化用语广告属于特别法,以一般法替代特别法,有悖于法律适用的原则。第二种方法则以方林富炒货店案为代表,依据《行政处罚法》第二十七条第一款予以从轻处罚。但是,《行政处罚法》第二十七条乃是立法特别技术,不宜频繁适用。
为实现广告绝对化用语的过罚相当,应对《广告法》第五十五条第一款行政方式予以修改,采取倍数罚与数额罚相结合的方式。申言之,对于违法绝对化用语广告的广告主、广告经营者、广告发布者,优先适用基于广告费用的倍数罚;当广告费用无法计算或者明显偏低的,则适用数额罚。此外,
适当降低行政的下限,使得处罚力度能够适应各地经济社会发展水平和主体承受能力,能够与危害程度相匹配,实现经济效益与社会效益相统一。
(二)
广告绝对化用语处罚裁量权的控制
《广告法》第五十七条根据广告主、广告经营者、广告发布者的违法情形予以差异化行政处罚,一般情形给予停止违法行为、没收违法所得及行政;情节严重则予以资格罚,包括广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请,吊销营业执照,吊销广告发布证件等。对于广告绝对化用语处罚的违法情形过于笼统,难免存在处罚裁量权的滥用。
为有效控制广告绝对化用语的处罚裁量权,应进一步细分、统一裁量权标准,重点考量以下因素:第一,相关广告的社会影响力。依据绝对化用语广告的不同载体、形式及投放时间等分析广告的影响力覆盖范围。参考消费者购买和接受商品或服务的情况确定经营者所获收益,进而分析收益与广告产出价值之间的关联性。综合相关绝对化用语广告的社会影响力大小,把握处罚裁量的幅度。第二,相关广告可能造成的损害程度。某些绝对化用语广告虽然夸大了商品或服务的一些属性,但由于本身价值低廉,即使造成消费者的误解,亦不过造成轻微损失,对于这类广告可以酌情予以从轻、减轻或不予处罚;但是,绝对化用语广告若威胁消费者健康、安全或造成严重财产损失的,例如食品药品广告或
价值较高商品或服务的广告,则应当予以从重或加重处罚。第三,经营者的态度和行为。⑥考量在案件调查处理过程中,经营者是否积极主动配合行政机关的调查、调解等工作,是否积极对消费者的人身伤害、财产损失给予赔偿。
责任编辑:张维
⑤[英]安东尼•奥格斯:《规制:法律形式与经济学理论》.骆梅英译,中国人民大学岀版社2008版.第167页。
⑥金路杰:《"最”的代价——对使用绝对化用语违法行为从轻减轻处罚问题的探讨》,《中国工商报》.2017-10-17(007)。
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