框架秩序与规范审查———“华源公司诉商标局等商标行政纠纷案”一审判...
交大法学ＳＪＴＵＬａｗＲｅｖｉｅｗＮｏ．１商标常识
（２０１７）框架秩序与规范审查
———“华源公司诉商标局等商标行政纠纷案”一审判决评析王天华
目次引言一、案情二、判旨三、评析  （一）判决理由的形式逻辑性  （二）作为法律政策的过渡期制度  （三）过渡期制度的必要性  （四）过渡期制度的合法性余论  （一）如何审查规范  （
二）如何保护使用在先摘要　《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》（国家工商行政管理总局商标局２０１２年１２月１４日发布）所创设的过渡期制度，是商标局以法律拟制技术表达的法律政策（个别规范），而非《商标法》所规定的“同一天”的“重新定义”。它既非法律所明确授权，又非法律所禁止。在内容上，过渡期制度对于《商标法》的顺畅实施而言是必要的。同时，１９９３年先例的存在等立法事实表明，商标局对它的创设也是法律秩序所容认的。“华源公司诉商标局等商标行政纠纷案”一审判决有重大疑问。
关键词　过渡期制度　商标法　规范审查　框架秩序　承认规则
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中国政法大学法学院教授、法学博士。【为了避免日文汉字与中文汉字的混乱，本文在全部注释中的日文部分添加了下划线。】
引  言
本文评析的是安徽华源医药股份有限公司诉国家工商行政管理总局商标局等商标行政纠纷案（简称“华源公司诉商标局等商标行政纠纷案”）一审判决（［２０１５］京知行初字第１７７号）。之所以选择本案进行评析，是因为本案是新《行政诉讼法》下的规范审查第一案；〔１〕作为规范审查第一案，本判决详细而具体地论证了系争规范性文件的合法性，这对于我们在寡言的法条下摸索规范审查的方式与深度而言，有着鲜明的样本意义。
一、案  情
本案是由国家工商行政管理总局商标局（以下简称“商标局”）２０１２年１２月１４日发布的《关于申请注册新增零售或批发服务商标有关事项的通知》（以下简称《通知》，本判决将之简称为《新增服务商标的通知》）引发的。《通知》为配合《商标注册用商品和服务国际分类》第十版２０１３修改文本的实施，针对该修改文本新增的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目，设立了“受理新增服务项目过渡期”（以下简称“过渡期”和“过渡期制度”）。其要旨是（《通知》第４条）：１．２０１３年１月１日至１月３１日为注册申请过渡期。２．“在该期间内，在相同或类似新
增服务项目上提出的注册申请，视为同一天申请。”３．在过渡期内，“一般按以下原则确定商标专用权：同日申请的，初步审定使用在先的；同日使用或者均未使用的，由当事人协商解决；在规定期限内不愿协商或协商不成的，以抽签方式确权”。本案中，安徽华源医药股份有限公司（简称“华源公司”）、嵊州市易心堂大药房有限公司（简称“易心堂公司”）、上海健一网大药房连锁经营有限公司（简称“健一网公司”）分别于２０１３年１月４日、１１日和２８日向商标局提出了商标注册申请。２０１４年１０月２３日，商标局根据《商标法实施条例》（以下简称《条例》）第１９条的规定，〔２〕针对华源公司提出的商标注册申请，以其所申请注册的商标与易心堂公司和健一网公司申请注册的商标“构成近似且均未使用”为由，发出了《商标注册同日申请协商通知书》（以下简称《协商通知书》），要求各方当事人自收到本通知书之日起三十日内自行协商，保留一方的申请，并将书面协议报送商标局。在规定的期限内未提交书面协议或协议无效的，视为协商不成，商标局将另行通知各方以抽签方式确定一个申请人。华源公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，请求撤销商标局做出的《协商通知书》，并
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〔１〕〔２〕新《行政诉讼法》（２０１５年５月１日施行）第５３条规定：“公民、法人或者其他组
织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”《条例》第１９条规定：“商标在同一天申请注册的，各申请人应当自收到商标局通知之日起３０日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。同日使用或者均未使用的，各申请人可以自收到商标局通知之日起３０日内自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。商标局已经通知但申请人未参加抽签的，视为放弃申请，商标局应当书面通知未参加抽签的申请人。”
判令被告重新做出决定。其主要诉讼理由是：《通知》第４条将２０１３年１月１日至１月３１日期间在相同或类似新增服务项目上提出的注册申请均“视为同一天”的过渡期规定，违反了《商标法》第３１条的规定。〔３〕北京知识产权法院于２０１５年１２月８日做出判决，以下述理由认定《通知》第４条关于过渡期的规定不合法；撤销《协商通知书》，由商标局对原告的注册申请重新做出审查决定。
二、判  旨
“《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定将‘２０１３年１月１日至１月３１日’３１个‘自然日’‘视为同一天’实质上是对《商标法》第３１条规定的‘同一天’进行了重新定义，超越了商标局所主张
的对法律如何具体应用进行解释的范畴。因此，虽然商标局是《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定形式意义上的合法主体，但是，其将‘２００３年１月１日至１月３１日’‘视为同一天’的规定实质上已经是对公民、法人或者其他组织的权利义务进行了‘设定’，商标局做出该项规定已经超越了其法定权限。
”三、评  析
（一）判决理由的形式逻辑性上述判旨是针对商标局的主张做出的。在本案系争过程中，被告商标局主张：“根据１９８１年《关于加强法律解释工作的决议》第三条、１９９９年《关于行政法规解释的通知》第二条、《商标法》第２条第１款的规定，〔４〕商标局有权对在商标注册和管理中如何具体应用《商标法》的问题进行解释，《新增服务商标的通知》第四条关于过渡期的规定仅适用于首次放开的药品零售或批发等服务上的商标注册申请，性质上属于对《商标法》第３１条具体应用过程中的解释。”如果商标局的这一主张成立，那么过渡期制度是否越权尚需进一步判断。对此，本判决强调说：《通知》第４条规定的过渡期制度“实质上是对《商标法》第３１条规定的‘同一天’进行了重新定义”，即，将３１个自然日而非一个自然日“定义”为“同一天”。既然已经是“重新定义”，而非“具体应用过程中的解释”，那么商标局越权这一结论就当然地得出了。这是上述判旨所表达的判决理由的实质。但是，令人困惑的是：“３１≠１”这样的常识，商标局难道不懂吗？“视为”和“是”是一回事吗？如果商标局知道这个常识，且“视为”和“是”不是一回事，那么过渡期制度的实质可能是：商标局基
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〔３〕〔４〕《商标法》第３１条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（１９８１年６月１０日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过）第３条规定：“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（国办发（１９９９）４３号）第２条规定：“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释……。”《中华人民共和国商标法》（２０１３修正）第２条第１款规定：“国务院工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作。”
于特定的政策性意图，采用法律拟制的技术（“视为”），针对“首次放开的药品零售或批发等服务上的商标注册申请”，在一定期限（一个月）内，缓和了《商标法》第３１条所规定的申请在先原则。若果如此，判决理由中的“重新定义”就是站不住脚的，以此为起点的论证链条也将变得极为脆弱。相应地，过渡期制度的合法性尚需进一步判断。（二）作为法律政策的过渡期制度过渡期制度是商标局以法律拟制技术表达的法律政策，还是对《商标法》规定的“同一天”的“重新定义”，对于本案而言至为关键。关于此点，《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（２０００年
３月１０日起施行）对“抽象行政行为”所作定义有重要意义：“行政诉讼法第１２条第２项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。”由于过渡期制度针对的是新增的“药用、兽医用、卫生用制剂和医疗用品的零售或批发服务”项目，而非《商标法》所调整的所有商标注册申请，且设有时间限制———２０１３年１月１日至１月３１日，即不能反复适用，所以《通知》是否属于“具有普遍约束力的决定、命令”（新《行政诉讼法》第１３条第２项保留了这一概念）本身其实是一个问题。〔５〕分析法律理论可以为上述观点提供法理学上的支持。阿尔夫·罗斯（ＡｌｆＲｏｓｓ，１８９９—１９７９）认为：规范作为指令，具有对象（ｓｕｂｊｅｃｔ）、情境（ｓｉｔｕａｔｉｏｎ）和主题（ｔｈｅｍｅ）三种要素；根据这三种规范要素的不同情形，规范可以分为不同类型。〔６〕首先，根据规范情境的确定方式，规范可以分为偶然规范（ｏｃｃａｓｉｏｎａｌｎｏｒｍｓ）和规则（ｒｕｌｅｓ）。前者以“封闭词类”（ｃｌｏｓｅｄｃｌａｓｓ）来个别化地确定其情境，后者则以类别化或普遍的方式来确定其情境。如果一个规范“包含关于它们何时被适用的‘个别’限定———即提及一个或多个确定的时刻，在这之后它们不再有效”，那么它就是偶然规范。偶然规范又可以根据规范对象的确定方式分为个别规范（ｉｎｄｉｖｉｄｕａｌｎｏｒｍｓ）和普遍规范（ｕｎｉｖｅｒｓａｌｎｏｒｍｓ）。“如果对象被具体化为一个封闭词类，即其成员无法在逻辑上随着时间变化而变化的词类，那么这个对象就被个别地确定。”相应的规范就是个别规范。罗斯还举例说，“被准许进口钻石到丹麦的人”确定了一个开放的词类，但“１９６５年１月１日被准许进口钻石到丹麦的人”则是一个封闭词类。“在这里，对象（无论是谁）的数量是永久固定了的，
绝不会发生改变；这完全是限定时间的结果。……不管这类人的数量有多少，确定他们是谁的困难有多大，他们可以说是个别地被具体化的。”〔７〕由此看来，《通知》其实是一个（偶然规范中的）个别规范。相应地，将《通知》所规定的过渡期制度理解为对《商标法》规定的“同一天”的“重新定义”，即实质上的“立法”（“超越了商标局所主张的对法律如何具体应用进行解释的范畴”），在逻辑上是讲不通的。换言之，过渡期制度的确是商标局所创设的，但它是作为《商标法》第３１条的适用而创设的个别规范，而非在该法条之外另起炉灶的一般规范，更非对该法条中的法律概念本身的“重新定义”即对立法本身的修改。此点亦可从日本的法律实践获得佐证。在本案审理过程中，商标局主张：“日本在２００７年首次受理零售批发服务商标时也设置了三个月的过渡期，说明设置过渡期是国际通行的做法。”而日
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〔５〕〔６〕〔７〕无须赘言，这里指出这个问题，不是为了确认过渡期制度的“可诉性”，而是为了确认本判决理由的说服力。  ［丹麦］阿尔夫·罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社２０１３年第１版，第１３４页以下。同上，第１３７页。
本的这个过渡期规定于《部分修改外观设计法等的法律》附则第７条，〔８〕其性质为过渡性措施（
経過措置）。〔９〕在日本的法学理论中，作为立法的“措施”（措置法）是被理解为个别规范的。立法机关既可以创设一般规范，也可以创设个别规范（処分的法律），〔１０〕尽管立法机关创设个别规范的条件与限度在学说中有不同观点。〔１１〕（三）过渡期制度的必要性既然《通知》规定的过渡期制度在逻辑上是基于政策性意图的个别规范，而非对《商标法》规定的“同一天”的“重新定义”，换言之，并未脱离“具体应用过程中的解释”之域，那么，问题转移至商标局是否有权创设这个个别规范。有人会说，既然日本的过渡期制度是立法规定的，那么商标局按理应无此种权限。但这种看法过于朴素了。因为如前所述，日本《部分修改外观设计法等的法律》附则第１４条明确授权“政令”———相当于我国的行政法规———可以规定法律施行的过渡性措施，在此授权下，“过渡性措施是由法律规定还是委诸行政机关是一个立法政策或立法技术问题”这一解释是可以成立的。更何况这一看法与商标局的主张（对日本先例的援引）同属比较解释，两者难分伯仲。关于商标局是否有权创设作为个别规范的过渡期制度这个问题，我们的讨论需要从过渡期制度的必要性展开。因为，法律秩序是一种从上位规范向下位规范动态推进的框架秩序，〔１２〕如果法律对应予规定的事项未作规定，且法律并未禁止其适用机关就该事项做出规定，那么法律适用机关就该事项创设一个（个别或一般）规范，就可能是在填补法律漏洞或弥补法律欠缺。也就是说，过渡期制度的合法性与必要性两者具有相关性。关于过渡期制度的必要性，商标局在诉讼中主张：“对于新放开的对人体健康影响非常重大的药品零售或批发服务上的商标注册申请，如果不设置过渡期，可能造成大量尤其是地处偏远或信息闭塞的在先使用人的商标被抢注、消费者对药品来源产生误认等严重后果。而且，当时的法律、法规并没有规定在先使用
人可以继续使用其商标，其商标一旦被他人抢注则可能面临被诉侵权的危险，设置过渡期也可防止在先使用人维权成本过高的现象发生。”这一主张包含着三个理由：（１）避免抢注；（２）避免消费者误认药品来源；（３）在先使用人事后维权成本过高。这三个理由是以在先使用人的利益保护为核心展开的，因为，若无在先使用，那么抢注和误认本身无从谈起。也就是说，《通知》对过渡期制度目的的表述，“为更好保护已使用商标权利人利益，
维护稳定的市场秩序”，实际上是一体两面的关系。重要的是，尽管有学说认为，“使用”在我·
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〔８〕〔９〕〔１０〕〔１１〕〔１２〕意匠法等の一部を改正する法律（平成１８年６月７日法律第５５号）。该法附则第７条第１款将同法开始施行后的前三个月规定为过渡期，将有关使用的零售等服务商标的注册申请作为“特例零售商标注册申请”；同条第４款则规定：“特例零售商标注册申请视为同一天提出，适用商标法第８条第２款。”其商标法第８条第２款规定的是“先愿主义”（申请在先原则）（同条第１款）下的“协商”：“使用于同一或类似商品或服务的同一或类似商标，在同一天有两个以上注册申请的，只有商标注册申请人协商所确定的一个商标注册申请人，才能获得商标注册。”也就是说，日本《部分修改外观设计法等的法律》附则第７条对应的是《通知》（本案系争之规范性文件），日本商标法第８条第２款对应的是我国《商标法实施条例》第１９条。同法第１４条规定：“附
则第２条至第１１条以及前条规定之外的，施行本法所必要的过渡性措置由政令规定。”参见［日］塩見政幸（総務委員会調査室）「学説における『立法の意義』·『法律の留保』と立法実務における『法律事項』」立法と調査（参議院事務局企画調整室編集·発行）３３２号（２０１２年），第５１页以下。参见小山正善「法律の『一般性』に関する一考察———『措置法』概念に関連して」山口経済学雑誌３２巻３·４号（１９８３年）７３頁以下。ＨａｎｓＫｅｌｓｅｎ「純粋法学　第二版」長尾龍一訳、岩波書店２０１４年第一刷，第３３７页。

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