网络直播环境下“公共场所”的认定及适用
2021年3月JOURNAL OF HUBEI POLYTECHNIC INSTITUTE MAR.2021［文章编号］1671—8178(2021)01—0099—06
网络直播环境下“公共场所”的认定及适用
郑疏越
（华东政法大学，上海200042）
［摘要］直播软件的兴起给“公共场所”的认定带来了新的发展与挑战。网络直播空间具有与传统意义上“公共场所”不同的特点，网络直播下“公共场所”的实践适用需要厘清网络直播空间的“公共性”标准、慎重认定、厘清可适用罪名类型，以便更好地规制信息网络犯罪。
［关键词］公共场所；网络空间；直播空间；开放性
［中图分类号］D922.8［文献标志码］A
一、问题的提出
近年来，由于网络直播的直接性、及时性、趣味性，网络直播的热潮不断高涨，网民不仅热衷于观看各
类直播，自身亦积极参与直播活动。据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布第47次《中国互联网络发展状况统计报告》的数据，截至2020年12月，我国网络直播用户规模达6.17亿，较2020年3月增长5703万，占网民整体的62.4%；用户主要关注于电商直播与真人秀直播。①随着网络直播的逐渐发展,“空间”、“场所”、“当众”、“公共”等名词的概念和特点发生了改变，网络直播的使用方式和范围也出现了变化。这不仅对公民的日常生活产生了影响，对刑法中的“公共场所”等基本概念的认定和适用亦造成了冲击。
随着网络空间逐渐扩大化、多层次化，网络直播平台应用逐渐普遍化，一些犯罪活动通过网络直播平台进行，如“蒋成飞猥亵儿童案”②与“全国首例网络直播平台’传黄'案件”③等。此类案件中，对于是否具有“公共场所”这一特殊要件存在争议，而“公共场所”的存在对定罪量刑均会产生影响。由于网络直播平台的特殊性、复杂性以及法律自身的滞后性，对于“公共场所”的认定难以随着网络技术的发展而即刻做出相应的反应，难以应对现今的复杂情况。随着2013年、最高人民检察院出台的《关于办理利用网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《诽谤解释》）在实践中逐渐得到适用，对于网络空间具有公共性、开放性等公共场所特点的观点近年趋于一致，逐渐认同在部分犯罪中将网络空间作为“公共场所”概念的一部分，但目前的认定方式较为草率，对于网络直播下的“公共场所”尚未出现体系化系统化的观点，不利于司法实践的适用，没能给司法实践提供可供参考的相关认定思路。本文拟通过对比分析普遍意义上的“公共场所”的相关概念以及网络直播发展下“公共场所”（以下称网络直播空间）概念的新变化，分析网络直播空间的新定义及其适用途径。
二、网络直播下
“公共场所”的认定困境与独特性
（一）网络直播下“公共场所”的认定困境
1.网络直播空间是否属于“公共场所”
近年网络直播空间随着网络直播软件的发展以
［收稿日期］2021-02-19
［作者简介］郑疏越（1997-），女，河南洛阳人，华东政法大学刑事法学院刑法学硕士研究生，主要研究网络犯罪、比较刑法学。
及相关案件的增多而进入大众视野，引发讨论。网络直播空间来源于网络空间。网络空间是指由大众信息数据网络所构成的架构在互联网上的虚拟空间，网络直播空间是指由网络直播数据流产生的空间，二者均为基于网络数据而形成的空间，且网络直播空间涉及的信息网络的范围均基于网络直播软件，其涉及范围小于网络空间，因此网络直播空间属于目前所讨论的普遍意义上的网络空间的下属概念之一，针对网络空间是否属于“公共场所”的争论实际上相当于对于网络直播空间的讨论。
争议始于《诽谤解释》第5条第2款④。根据其规定，在信息网络上起哄、闹事的行为与在普遍意义上的公共场所起哄闹事的情况定性一致，以寻衅滋事罪定罪处罚。对此，部分赞成的学者认为“公共信息网络已成为公共场所的一种新形式和载体，作为现实生活的重要延伸和组成部分，网络空间同样具有公共场所属性”[1]、“兼顾了人权保障与保护社会，是一个较为科学合理的刑法解释”⑵。部分反对的学者则认为此解释违背了罪刑法定原则，属于类推解释⑶，“公众虽然可以在网络空间发表言论，但其身体不可能进入网络空间”。⑶网络直播空间是否属于公共场所在实践中尚存较多争议，但上述反对观点并不能完全否认其能够认定为“公共场所”的一部分在实践中得到适用。首先，身体是否物理意义上的进入并不能作为认定是否为公共场所的标志。对于“公共空间”的认定，通说认为需要具备公共性、开放性、人员的不特定性⑷等特征，应当认为，认定“公共场所”时主要考虑是否存在“众”这一核心因素—
—无论是实际身体上的“众”还是思想和数据流组成的“众”。与现实生活中的“公共场所”相比，网络直播空间并不能让人的身体实际的进入，无法形成现实意义上的人。但是，刑法之所以规定“公共场所”这一概念，是因为在公共场所发生的犯罪行为影响范围大、对社会秩序影响较大、造成的危害结果较强、产生后续的影响时间较长，对社会生活带来相对更为恶劣的影响。“公共场所”可能存在的人员较多，在公共场所发生的案件影响力较大，即“众”性较强。比如，网络是普遍认同的公共场所，但无须身体进入⑷，因为网络也是“众”人形成的。虽然在网络直播空间无法形成实际意义上的众多人聚集的空间，但是思想和意识集合同样能够形成虚拟空间的人。由于网络并不会出现人拥挤的现设置特殊意义的号
象，所以往往使人忘记在网络直播空间中可能存在的人员数量经常远大于现实空间，在大型直播平台，一次直播的人数往往会超过数万人，发生恶性事件时可能产生比现实空间更为严重的影响。其次，将网络直播空间解释为“公共场所”并不违背罪刑法定的要求，并不属于类推解释。“公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用建筑物、场所及其设施的总称。”这是普遍意义上民众对于“公共场所”的理解。在相关的刑法条文⑤及其解释中，亦无明确规定“公共场所”仅指现实空间中的场所，将网络直播空间认定为“公共场所”不会造成处罚范围的过度扩张，反而能够给予借助网络直播空间进行违法犯罪活动的行为人更为合理的处置。再次，将网络直播空间认定为“公共场所”并不超过国民的期待可能性。“截至2020年12月，我国网民人周平均上网时长为26.2个小时”⑥，较大的网络直播平台，每天进入直播间的实际人数达上万人次。可以说，现今众多公民是生活在网络构建的空间和现实交织的世界中，大部分公民基本生活在网络世界中，其在网络空间实施的行为与在现实生活中基本没有差异。因此，将网络直播空间认定为“公共场所”可以说是时代发展的必然选择，将其作为“公共场所”的一部分更能促进司法实践现代化发展，跟上时代发展的需要。
2.无明确认定方式
相对于已经发展成熟并大量认定案例的实际中的“公共场所”的概念，网络直播空间中的“公共场所”尚无明确的认定方式及相关案例。针对于“公共场所”的规定，我国《公共场所卫生管理条例》（以下称《条
例》）的第二条以列举式明确公共场所，能够给予司法实践中“公共场所”的认定以参考。并且，刑法中涉及实际中“公共场所”的条文较多，实践中存在大量的现实案例有利于整合相关规律，最高院亦出台有相关案例作为参考，实际中“公共场所”的概念及其定义已经发展得较为成熟。但网络空间中的公共场所的概念出现不久，其存在与否尚存争议，如网络直播空间此类下属概念所涉及的实践案例较少，学界尚无明确的认定方式，司法实践中也无认定道路。随着网络技术的发展，由于《条例》的规定无法及时更新及刑法自身的独立性，不能简单将《条例》中认定的“公共场所”概念以及实际中的“公共
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场所”概念直接引用至网络直播空间中的“公共场所”。《条例》所规制的行为范围较刑法而言更为广阔，其通常对于普通的违法违纪行为或者不符合社会公德的行为进行管理，认定模式和认定范围较广较宽泛，因此不适宜直接引用。由于网络直播空间所产生的场所具有多样性和变化性，并非所有场所均能认定为公共场所，且作为上位概念的网络空间与网络直播空间认定方式和各自特点不同，网络空间的认定模式同样不能够直接适用，因此，需要一个更为明确的认定模式以解决现今困境。
（二）网络直播空间的特殊性
基于认可将网络直播空间作为“公共场所”这一理念可以有效解决司法实践中新兴的网络犯罪，将大量网络犯罪予以合理规制。但网络直播空间属于网络空间的下属概念之一，不但要具有公开性、开放性、
人员不特定性，其亦会由于实践中实际情况的变化而产生不同的特点，借助于网络直播APP而形成的“公共场所”并非全部都能够认定为刑法意义上的公共场所。为了防止出现不当认定，需要述明其自身的独特性，从而方便司法实践，防止矫枉过正。
1.线上与线下相结合
不同于实际中的公共场所与网络空间，网络直播空间所涉及的场所可能存在线上线下并存的情况。直播一般是直播方将自身所在的画面或者声音向特定或者不特定的单人或多人展示，方式较为简单，对于线上的观看者与直播者双方而言，其双方共同创造出的空间是线上空间—
—网络直播空间。但对于直播者自身而言，其可通过直播营造出“线上空间”、“线下空间”、“线上空间+线下空间”三种不同的模式。通过文字社交平台等软件（、微博等）所营造出的空间，事件的产生与发展的过程全部通过网络进行，其仅能营造出线上空间。而对于直播空间，直播者主要通过直播软件，将其想要展示的画面通过投屏等方式转播至其直播间向观看者所展示，其所直播的画面，可分为“线上空间”—
—游戏画面、动画视频等，直播者并不与观看者所交流，类似于电视新闻直播画面;“线下空间”—
—直播者转播其所处的现实空间，并与观看者相互交流;“线上空间+线下空间”——直播者直播游戏画面
、动画视频等并与观看者互相交流或者直播者的直播画面中并存游戏画面与现实空间的场景。因此，通过直播软件所展示出的画面或者空间，不同于普遍意义上纯文字交流或者纯语音交流的网络空间。由于涉及不同模式的直播者以及直播软件，其可能营造出的网络直播空间的模式亦存在不同，大多数直播均会采用线上线下相结合的模式进行直播。
2.网络直播空间私密性和公开性并存
对于认定为公共场所的网络空间，无论发表言论者在何平台通过文字形式发表言论，由于认定作为公共场所需要具备公共性、开放性、人员的不特定性⑸，其发表言论的平台需要属于开放向特定的或者不特定的多人的空间，一对一之间的交流或者仅由发表者可见的言论所产生的空间不可能属于公共场所。如前所述，直播者的直播画面可分为线上与线下两大类，根据其直播画面的内容，可将其空间认定为私密性与公开性。①私密性：由于直播者主要通过直播其所处空间，部分直播者会通过直播其现实所处的居所、其他空间以及单机游戏画面或者“在一定的时间和空间范围内供私人或特定的人使用，具有暂时的相对排他性的公共场所的某一部分”⑹等。此时，直播的画面中并不存在他人，形成仅直播者一人的私密空间。虽然现今尚未做出明确的定义或者划分，但是在此种情况下直播空间所展示的空间具有限制性，不会出现除直播者以外的他人，具有私密性的特征。②公开性：现今较为热门的直播软件中所开放的往往是面向大众的直播间，对于观看者往往不设置限制，可以自由出入，此时的直播间与现实中的大型商场并无差别—
—虽然没有身体的进入，但是思想或者数据的进入同样能认定为人的进入，此时的直播间与现实中的商场一样具有公开性。当然，亦存在设条件的直播间，直播间的人数存在限制，甚至可能属于一对一直播（在情直播中往往为一对一直播）。但是，在现存的直播空间大多具有公共性与开放性的特征。因此直播空间根据其直播画面以及直播面对的观看者的不同，可能存在私密性与公开性并存的情况。
3.实时性和直观性
网络直播是指直播的使用者可以利用视讯方式进行网上现场直播，现场直播完成后，还可以随时为观看者继续提供重播、点播。网络直播本身是一种基于互联网，以视频、音频、图文等形式向公众持续发布实时信息的活动。⑺相对于借助文字信息的网络平台而言，直播平台具有实时性，能够即时展示直播方的现实状况与反应，直播观看者一般情况下亦
可通过文字或者语音形式即时反应自身的想法，甚至在一定程度上能够左右直播者的直播内容。相对于文字交流的平台，直播的反应是即时的，且直播画面更加直观、准确、误差性较小，观看者不易对直播内容产生误解。对于司法实践而言，通过文字形式形成的网络空间可能由于发布者自我表达的不同或者所处时间和环境的不同而产生误解，对于实践认定可能会带来阻碍。但对于直播空间，在认定直播者或者直播平台的行为模式是否符合相关法条时不易产生偏差，并且通过对于画面的观察，对于认定是否构成公共场所反而会更加清晰。
4.人员的确定性与不确定性
一般来说，网络直播有两种模式：开放直播间模式和附条件直播间模式。⑻根据观看者的不同能够将其简单分为一对一、一对多、多对多的方式直播。在附条件直播间中，直播者可能会限制进入直播间的人数或者限制观看者的条件。在此种情况下，直播涉及的人员数量是明确的—
—实际上的一人或多人，在实践中认定是否构成公共场所以及行为的危害程度时更加具有直观性和准确性，不易与实际的社会危害性的程度发生差异，并且有利于统计相关的涉案人员。在开放直播的情况下，会存在大量人员流动，相对而言难以确定实际的准确人数，但可以根据直播软件后台数据，调取出实际的人员流并有效去除可能存在的虚拟数据。对于、微博等文字APP所营造出的公共平台，要证明其是否为公共场所或者是否存在被广泛传播、多人存在的可能性，一般需要参考实际转发率、留言数量、分享量等因素。女口《诽谤解释》第二条第一款“同一实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的”。但对于微博等公共文字平台而言，大部分众会选择仅阅览或者通过截图等方式进行分享，因此在此种情况下，难以确定实际上的人，可能实际认定与该行为造成的实际损失有偏离。相对而言，网络直播空间能够确定涉及的人员数量更为确定，能够迅速追踪涉案人员。
三、网络直播下“公共场所”的实践适用
（一）厘清网络直播空间的“公共性”标准
1.网络直播空间的特殊标准
一般而言，公共场所的判断并非仅由人数的多少决定，其属于综合标准，要考虑多方面的因素，如人口的密集程度、场所的功能、进入的难易程度等。在认定网络直播空间是否属于公共场所时，由于网络直播空间相对现实中的公共场所或者通过文字信息构成的网络空间具有立体性和多元性，有多个空间共同存在，其信息展示和交流可以通过多形式进行，认定是否构成公共场所应当立体、综合考虑网络直播空间独有的直播画面空间、直播者空间人数和直播观看空间人数三个因素（实践中直播画面空间和直播者空间往往重叠为一个空间）。对此，只要其中一个空间符合公共场所，就能认定此时存在“公共场所”。
首先，对于直播画面空间与直播者空间，直播者一般会通过视频直播方式转播其所在空间的画面内容给观看者，此时无论直播者是否与观看者之间能够进行交流，如果直播者的直播画面为线下的实际中的公共场所，如转播线下的大型商场的画面，或者由网络数据组成的场所，如大型网游游戏大厅的公共聊天页面或者公开的微博画面等，其空间是公开、开放给外界所有人，在这两个页面中可能参与或者出现在直播画面中的人是无法控制的，此种情况下，此类出现的人虽然自身并不知道其被纳入到直播画面中，但同样能够被认为是一种非常规意义上不知情的“直播者”，此时的“直播者们”构成了一
个空间，并且此时画面中的“直播者”具有流动性与不确定性，即具有人员不特定性、公开性、开放性的特征。在此种情况下，应当认为此时的网络直播空间构成公共场所。其次，对于观看者，一般而言直播者不会设置观看标准，即直播间面向所有人员，可以随意进出，直播者同样无法控制观看者的人数、年龄、性别等，此时直播空间的观看者具有人员不特定性的特征。现实中同样存在直播者设置限制条件的直播间，如大多数情直播间均设置购买或者充值门票等进入条件，韩国的“N号房”事件⑦中的直播间大多为此种，但此类直播间设置的条件并不严苛，大量人员可以通过各种手段进入直播间，因此，此时的观看者同样具有不特定性，观看者空间具有人员不特定性、公开性、开放性的特征。对于设置观看者为一人的设条件私密的直播间，即一对一直播，由于观看者的人数为一人，并且其直播间亦不能肆意进出，此时的直播间可以看作现实中的具有排他性的私密场所，如卧室或者KTV包厢等，此时的网络直播空间无法认定为公共场所。由于网络直播空间均
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由直播画面空间、直播者空间、观看者共同构成的空间重叠组合而成，因此只要其一能够认定为“公共场所”则能够认定“公共场所”的成立。
2.网络直播空间适宜慎重认定
由于网络直播空间相对于文字构成的网络空间更具有立体性，在其认定中更加灵活，仅需要三个空间
之一能够认定为“公共场所”即可，因此，相对于文字平台组成的网络空间应当采取更加慎重的态度。首先，应当采用真实的人流数据。相对于网络空间认定时所依据的转发率和留言率，网络直播空间一般以后台记录的人流率作为参考依据。但在实践中，部分直播者或者直播平台为假造直播的火热度往往会存在通过脚本产生虚拟人流率，而此类虚拟人并不能认定为实际的人数，在认定是否构成公共场所以及认定行为的危害程度时，应当将此类虚拟人数去除后再予以考虑。其次，坚持刑法独立性原则。目前仅有《公共场所卫生管理条例》对“公共场所”做出规定，行政法规的保护范围以及保护目的与刑法不同，《条例》设置的目的是为了保护社会秩序，防止在公共场所出现违反公序良俗和社会道德的事件，保护范围较广、打击面较宽，所以在认定时的谨慎程度远不如《刑法》。《刑法》规定“公共场所”是为了给予社会危害性较大、对于受害者的身心造成重大损害的行为人以惩治，涉“公共场所”的罪名往往会给予相对更为严重的刑罚。因此，坚持刑法独立性原则有利于防止惩戒范围过大，有利于网络直播平台以及今后网络技术的发展。第三，认定直播下的“公共场所”需更为慎重。网络数据相对于纸质证据具有脆弱性。网络数据大多存储于软件公司的后台设备中，随着网络技术的发展,“黑客”技术逐渐创新发展，作案证据与纪录均可通过事先安装好的程序，在作案后自动抹去或修改。⑼并且，大多数网络直播平台的后台设备亦存在定期清理的情况，对于实践的认定易造成阻碍与迷惑。因此，应当在实践中更为慎重地认定直播下的“公共场所”。
（二）厘清可适用罪名类型
“公共场所”既可作为构成要件要素亦可作为量刑要件要素，是定罪量刑的重要考量因素之一，在刑法中仅有六个罪名明确规定“公共场所”。相对于实际中的“公共场所”，由于网络直播空间较难以涉及到对于受害人肉体的侵害，涉及罪名相对较少，因此应当厘清可适用罪名类型，引导司法实践。首先，侵害社会秩序类犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序罪、交通秩序罪、寻衅滋事罪，此类罪名较难在直播空间中成立。聚众类犯罪一般体现为众多人员以聚集的方式扰乱企事业单位、社会团体的正常生产经营活动和众的正常生活，一般侵害的是社会公共秩序的和谐。对于社会团体和事业单位，其工作一般为线上线下综合进行，工作重心一般集中在线下活动，并且线上亦不会通过直播方式进行，因此，此类犯罪的“公共场所”难以包括网络直播空间。其次，对于侵犯社会安全类的犯罪，如非法携带支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，由于此类犯罪的行为模式是通过在线下佩戴刀具对于公民的生活造成实际的威胁和影响，从而危害社会安全，此罪名的设置是为了防止此类佩戴管制刀具和支弹药的人员可能对于实际中人的人身健康和安全造成影响，其重点在于可能产生的物理上的影响，因此其难以通过直播空间进行。最后，对于侵犯公民人身和性自主权类的犯罪，如罪、强制猥亵、侮辱罪与聚众斗殴罪等，由于直播空间属于数据与思想构成的虚拟空间，不会存在身体的进入，较难对于人身造成损害，更不用说通过网络实现侵犯公民性自主权。同时，企图伤害人身的行为人，通常会选择在现实中实施犯罪，不会选择网络空间，因此，对于人身类犯罪中的“公共场所”，一般仅认定为实际中的“公共场所”。但是，对于在现实中的私密场所实施或者强制猥亵、侮辱的行为，并投放在公开、开放的直播间中的情况则不一样，由于罪和强制猥亵、侮辱罪规定“公共场所”是为
了保护公民的性自主权，在公共场所实施此类行为会更为严重地伤害受害者的自尊心，而由于此时的观看者空间能够认定为“公共场所”，此时或者强制猥亵、侮辱的行为与在大庭广众下实施并无不同，因此能够认定是在公共场所实施的。
四、结语
随着直播软件的不断增加，涉直播的刑事案件数量亦逐渐上升，网络直播刑事风险的增量，是网络技术更迭与网络社会变迁的正常现象。［⑹这给司法实践的认定提出了新的挑战，但这种挑战促进了人们对于网络空间的研究和了解。认定网络直播空间属于公共场所的下属概念之一能更好地处理通过网络直播实施的犯罪行为，更方便地规制涉直播案件。

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