江歌案”相关的法律思考
2016年发生的11 • 3留日女生遇害案中，被害人江歌在其租屋 门外遇害，身中数刀，因而该案也被称为“江歌案” 。在这之后，通 过遇害者江歌的母亲以及各方媒体的陆续披露， 本案的另外两名相关 人员，死者室友刘鑫及其前男友陈世峰的名字也出现在众人的视野当 中。而从案发至今，已有一年左右的时间，期间不断被报道的案件相 关信息，使得案件影响不断发酵，也引来了全民性的关注。除了所涉 及的道德问题， 作为一件刑事案件， 本案的很多细节也引发了不少的 法律思考。但如以法律的思维进行分析， 那么最基本的就应当是遵循 事实清楚、证据充分的原则，而本案尚未开庭，许多关键细节仍未透 露，目前披露的一些信息也主要来源于死者母亲以及对刘鑫及其家人 的报道，因而下文的分析也仅是基于假设情形， 不作为最终意见或看 法。
一、间接故意犯罪、不作为犯罪以及紧急避险的构成
本案中， 披露的第一个引起争议的细节是， 刘鑫是否听到了门外 二人的搏斗声， 是否知晓了行凶者是陈世峰， 是否在此情形下惧怕江 歌开门躲避而锁了门， 而如果前述问题的答案是肯定的， 那么是否构 成了间接故意的不作为杀人。 而在日本刑法中， 有特定责任的人不
作 为致人死伤， 可被定为保护责任者遗弃致死罪。 故先为讨论设定一个 基本问题：在具备何种要素时，刘鑫可以被认定为该罪。接下来，对 案例运用三阶层体系，从构成要件该当、违法性层面、责任层面来进 行分析。
首先是构成要件该当这一阶层，该阶层属整个分析的基础部分。
但由于本案的细节都未透露，故只对重点要素进行假设讨论。对于本 案的核心情节，即日本房屋的门不会有自动上锁功能， 可江歌为什么 在当时没能躲入房门？而刘鑫先其一步进入房门后， 在租屋隔音条件 较差、江歌身上存在不少防卫伤的情况下，有很大可能时可以知道房 门外发生了何事，却为什么没有在报警的同时预见到江歌受伤时没有 叫救护车，导致其最后因失血过多，在医院抢救无效死亡。在此之上, 可以有一些假设。一是，依据邻居笔录，前一天下午刘鑫与陈世峰在 案发地点有过争执。但是，这不能认为是刘鑫能够预见案件发生的充 足理由，哪怕依据日本警方的起诉，陈世峰对刘鑫有过恐吓的行为, 但这种明知陈世峰对其言语上的威胁与明知犯罪行为发生的明知是 不同的，因为普通人一般会把一些没有具体行为指向的威胁话语当作 一时气话，不会当真。二是，江歌没有逃入门内，到底是因为刘鑫真 的反锁了房门，是因为她听到了声响却不敢打开房门， 还是根本就不
知道发生了什么，而江歌倒下之后身体挡住了房门导致她无法开门探 知门外情形。而没有叫救护车到底是基于什么情节， 是明知受伤而不 救助，还是确实不知情。如果刘鑫反锁了房门，贝肚个行为的定性涉 及到了紧急避险问题，放在下个阶层讨论，但确实是明知结果，虽不 追求但也不反对，放任了后果的发展，构成了间接故意，而由于她作 为江歌的同住人，有非常亲密的互助关系，故应认为她有救助江歌的 义务，而她却没有履行该义务，造成了与作为相当的危害结果，所以 应认为在此情形，刘鑫在构成要件该当层面应是构成了间接故意的不
作为杀人；如果她听到了声响却不开门，则也涉及了紧急避险和期待 可能性的问题，在接下来进行讨论，但在该层面，结合后续未叫救护 车的情节，应认为是间接故意的不作为杀人；而如果刘鑫什么都不知 道，也因此在该层面应认为没有犯罪构成要件的该当。
其次，在违法性阶层，除了正当防卫，被害人承诺的超法规阻却 事由于不知切实后果以及涉及生命的承诺，于本案也确定不适用了。
因此，需要着重考虑的一个问题，就是刘鑫的行为是否构成了紧急避 险。运用三阶层体系进行分析，刘鑫的行为如果构成了紧急避险，那
么应认为是直接从违法性这一层面上阻却了犯罪的构成。 本案中的争 议关键，就是能不能为了自己的生命对他人的生命进行了紧急避险。
在张明楷老师书中，认为只有在严苛的条件下才能对他人生命进行紧 急避险，并对涉及生命紧急避险而可成立违法阻却的情形进行了初步 的归纳，可以说都不符合本案的情形，因为江歌在本案中不能被认定 为是具有了一定特征和条件的被牺牲者地位。 所以在这种理论下，应 该认为在前两种情形中，认为刘鑫的行为属于紧急避险是不合理的。
再次，是责任阶层。本阶层比较需要分析的问题，就是对当时刘 鑫开门的行为，是否具有期待可能性。针对第一阶层中的第三情形没 有讨论必要，所以还是集中在前两个行为。前两个行为中，要求刘鑫 在明知开门很可能使自己遇险的情形下开门，是不具有期待可能性
的。但是她不叫救护车的行为还是不能得到解释， 因为如果她知道了 外面发生了什么，那么哪怕江歌已经休克不能发出声音， 也应该履行 救助的义务。
但是到目前为止，刘鑫已经回国了，日本警方也没有对其提起告 诉，说明日本警方认为刘鑫的行为不存在需要承担刑事责任的情形, 则存在的可能性，一是认为其行为存在紧急避险
的违法阻却事由, 是刘鑫的证词和各方证据都表明，当时属于前列的第三种，即根本不 存在构成要件该当的情形。不过当然，具体情况还是要等开庭之后再 做分析。
二、国际法领域
由于本案的涉外因素，因此也自然有了国际法方面的思考。
（一）管辖问题
现本案所有法律流程都在日本进行，但从日本以往判例中审慎死 刑以及死刑执行情况来看，最后的判决结果会较在国内审判对犯罪嫌 疑人陈世峰更为有利。因此，有许多人怀有能否将其在国内进行审判 的想法。首先，本案的所有当事人虽然国籍都是中国，可以适用属人
管辖，但在陈世峰本人仍位于日本领土的情形下， 由于属地管辖优于 属人管辖，因此仍是由日本进行管辖更为合适。其次，保护性管辖由 于加害人为中国国籍且并未进入我国领土，本国保护更是尚未用尽, 因此也不适用。故而在管辖问题上，暂时还是应该由日本进行管辖较 为合适。
（二）引渡和追诉问题
国家之间与刑事罪犯相关的一些问题还包括引渡和追诉。
引渡的基础之一就需要的是两国之间达成的一定协议和条约， 而 我国与日本尚未签订相关引渡条约，虽仍可基于互惠的条件提出引
渡，但由于该案具体情形在两国判决实践中的差异性， 以及参考我国 与西班牙签订的《中西引渡条约》中明确的“死刑不引渡”原则，本 案中日方如同意引渡也很有可能提出如不得判处死刑等基于日本本 国可能判决结果的限制要求，则使得引渡行为很可能达不到其目的， 反倒是对人力物力的一种浪费。 同时，如果陈世峰在这期间办理了移 民手续，获得了日本国籍，那么我国就更不能要求日本将其进行引渡。
而在日本国内对陈世峰进行了判决和执行后， 还将涉及我国国内 的再追诉问题。 依我国刑法第十条的规定， 凡在中华人民共和国领域 外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以 依照本法追究， 但是在外国已经受过刑罚处罚的， 可以免除或者减轻 处罚。所以在日本的司法流程进行完毕后，如其踏入了我国境内，我 国对于陈世峰的犯罪行为，是可以再次追究的。
三、请愿签名以及恢复性司法
一）请愿签名
作为一名文化程度并不高的女性， 江歌的母亲一直秉承着杀人偿 命的想法，因此也不断在为能将陈世峰判处死刑而四处奔走。 而最近， 她刚刚结束了在日本当地以及中国互联网上收集请愿签名的活动。 该 行为在日本国内的审判中又能起到什么作用呢？为什么江歌母亲认 为，有必要进行这样的活动？
首先，在日本宪法第 16 条，对于公众的请愿权利进行了规定：
任何人对损害的救济， 公务员的罢免， 法律、命令以及规章的制定、 废止、修订以及其他事项， 都拥有平稳请愿的权利，且任何人不因请
愿而受到差别待遇”。这说明，在手段上，收集请愿签名的行为在日 本国内法环境下是完全合法的。但同时，该条款也说明，这条作为公 民的基本权利， 一是其针对的是拥有日本国籍的日本公民， 而从签名 结果来看，日本民众在签名之前，都需要进过细致的了解和考虑，而 在知晓了情况后选择签名的人数也并不算多数， 因此实际有效的人数 并不像总人
数一样那么壮观； 二是，条款中并没有对公权力进行了一 定的回应要求， 只将其作为需要保障的意愿表达途径， 所以哪怕请愿 签名人数众多， 对案件的判决并不一定会有比较有效的影响作用。 而 之前有民众签名请愿参与的死刑案件， 主要的影响因素还是案件本身 的情节以及加害者手段的残暴， 但请愿还是能够在一定程度上表明案 件影响的严重性和恶劣程度。
二）恢复性司法
请愿签名的目的毕竟涉及了体意志和被害人意愿的表达， 而与 之相关的，也有日本国内积极的“恢复性司法” （Restorative
Justice ）探索活动。“恢复性司法”，也可译为“恢复性正义” ，其从 西方国家逐渐大力发展起来，在日本司法界也引起了非常大的反响， 不断有学者进行理论方面的探索， 也有一些民间组织进行了实践方面 的尝试。其主要出发点是， 从报应刑的理论到预防刑的转变，将对刑 罚本质的认识从 “造成对国家和社会的损害而施予的惩罚” 、“犯 了罪所以要科刑” 转变为“对被害人和社区内关系的损害而必要的弥 补”、“为了不再犯罪， 所以要科刑”。因此，“恢复性司法” 的主旨是， 如何通过各种努力将被犯罪行为伤害的关系进行恢复， 其与
传统刑事 司法体系的差别就在于所依赖的主要是加害人、 被害人甚至社区代表 之间的合意而不是国家公权力的调整， 同时更加重视了长期被忽视的 被害者的意愿， 认为任何一个受到刑事诉讼结果影响的人都可以参与 到诉讼程序中来， 并应该形成一个多元对话的机制。 而在日本学者之 间，也有“纯粹模式”和“最大化模式”的区分，前者认为，只有最 完整的、包含了所有当事人进行集体化决定的过程， 才能被认为是“恢 复性司法”的过程，而后者则将基本概念进行了扩大解释，认为对话 形式和过程的“修复性”不是最主要的特征和核心，哪怕过程只是单 方面发声的非对话形式也可以，如恢复性司法领域的领军人物 江歌被杀案Lode
Walgrave 就认为，“通过修复犯罪所产生的损害来获致正义之实现的
切活动” 都能称为是“恢复性司法” 。比如一些单纯的被害者援助 组织，如以“纯粹模式”的理论来看，不能被看作是恢复性司法的一 种实践方式，而以“最大化模式”的理论出发，结论则是相反的。而 在日本，“恢复性司法”除了可由警察主导和检察官主导两个阶段的 起诉犹豫制度以外， 由法官主导的情形主要也是在少年犯罪和家庭法 院运用和探索得较多， 其余领域的政府为主体的运用还是较少， 且其 尚未较大程度准入正式的司法程序当中， 尚不能起到替代和较大程度 影响的作用。民间也主要是由律师协会主导成立一些调停和仲裁
的组 织，进行对话式活动以达到双方交流的目的， 且各有各的具体流程以 探索最为合适的活动推进方式。
结合上文提到的江歌母亲发起的签名请愿活动， 不难看出这样的 行为多多少少也带有了“恢复性司法”的彩。对于江歌母亲来说，
能通过这样的活动获得到许多人的精神鼓励与支持， 同时也是表达其 作为一名被犯罪行为伤害到的母亲，其所需要被“恢复”的伤痛，更 是希望通过签名请愿的规模， 来表达社会上被该案伤害到人与人之间 的关系，到底被影响到了什么样的一个程度，以引起一种重视。
而“恢复性司法”所包括的不仅指加害人与被害人之间的对话， 也有被害人之间的对话。在本案中，陈世峰“恐吓刘鑫”的罪名下， 刘鑫其实也是一名受害者。 但江歌母亲不断尝试与刘鑫接触， 希望知 道案发当日到底发生了些什么时， 刘鑫一家却屡屡躲避， 甚至恶言相 向，对话难以进行。基于这种情况，江歌母亲将其一家的详细信息发 布到互联网上并进行了非常严重的抨击和指责， 引起了民众的强烈反 响，给刘鑫及其家人的生活带来了极大的负面影响。而直到今年 11 月，案件发生已经过去了一年时间，二人才终于进行了一次会面，但 此时双方的隔阂已经深如沟壑， 江歌母亲难以释怀， 而刘鑫也不能切 实体会到江
歌母亲的初衷。 可以看出到此时， 被害人之间的二次伤害 已经造成了。 这也从侧面说明了对话和修复活动的重要性， 本该是最 团结的两方人，却因沟通上的被动而最终隐隐对立。
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