破产中抵押预告登记的效力
破产中抵押预告登记的效力
胡巧莉*
摘要：‘民法典担保制度解释“第52条规定了抵押预告登记在一般情形和破产
情形中的优先受偿效力㊂基于抵押预告登记和抵押本登记在公示公信效力㊁权利顺位效力等方面的功能类似性，即便预购人作为抵押人破产时房地产开发企业尚未办理建筑物所有权首次登记，仍可参照适用加速到期规则，将抵押预告登记拟制为抵押本登记，从而发挥优先受偿效力㊂在建筑物尚未竣工时，优先受偿的范围为将来建造完毕的商品房，若建筑物灭失则可及于其代位物㊂在预购人作为抵押人未破产但房地产开发企业破产的情形下，如果在破产受理后通过投资续建使得建筑物符合办理所有权首次登记的条件，则抵押权人可主张优先受偿，但投资人的共益债权在续建增值部分优先于抵押权人的优先受偿权㊂如果在房地产开发企业破产受理后，建筑物仍不符合办理所有权首次登记的条件，仅在房地产开发企业作为抵押人时，才可依据‘民法典担保制度解释“第52条第2款的规定将抵押预告登记拟制为抵押本登记，此时可通过意思表示解释的方法将抵押权的类型解释为在建建筑物抵押㊂
关键词：抵押预告登记；破产保护效力；拟制；优先受偿
一　引言
预告登记作为兼具物权性与债权性的制度，核心功能是担保以不动产物权变动为
目的的债权请求权顺利实现㊂①抵押预告登记是商品房预购中最为常见的保障按揭贷款的担保手段㊂商品房预购交易涉及的主体通常包括房地产开发企业㊁预购人㊁银行，
其典型的交易结构是预购人向银行申请按揭贷款，将预售商品房 抵押 给银行按揭
贷款，办理所涉商品房的抵押预告登记，并由房地产开发企业提供阶段性保证㊂②‘民法典“第221条与‘不动产登记暂行条例实施细则“第85条明确了预告登记的限制物
权处分效力和顺位效力，③但没有明确抵押预告登记能否发挥优先受偿效力㊂‘企业破
按揭条件
881*
①
②
③
*胡巧莉，中南财经政法大学法学院硕士研究生，研究方向为民商法学㊂
参见程啸‘不动产登记法研究“（第2版），法律出版社，2018，第793页㊂
参见袁野‘ 民法典⓪中预告登记的效力修正与体系展开“，载刘云生主编‘中国不动产法研究（2021年第1辑㊃总第23辑）：农村集体产权制度改革“，社会科学文献出版社，2021，第202 204页㊂
参见程啸‘论抵押权的预告登记“，‘中外法学“2017年第2期㊂
破产中抵押预告登记的效力
产法“亦未对抵押预告登记是否具有破产保护效力具以明文㊂对于抵押预告登记在破产程序中是否具有优先受偿效力，实务中呈现肯定说和否定说两种观点，其争议焦点是抵押预告登记与抵押本登记的区别㊁承认其优先受偿效力是否违反物权法定原则㊁预购商品房竣工是否属于抵押权设立的条件等㊂①
‘关于适用 中华人民共和国民法典⓪有关担保制度的解释“（以下简
称‘民法典担保制度解释“）第52条第2款规定了抵押预告登记在破产中的优先受偿效力㊂在抵押人破产的情形下，只要抵押财产属于破产财产且该行为不属于破产临界期实施的偏颇性破产行为，抵押预告登记权利人则可在相应财产范围内主张优先受偿，但破产申请受理后抵押财产的增益部分除外㊂该款规定虽肯认了抵押预告登记在破产程序中的优先受偿效力（破产保护效力），但在解释论上仍存在以下问题，需要进一步思考㊂
第一，‘民法典担保制度解释“第52条第1款与第2款的适用关系为何，如何解释 办理建筑物所有权首次登记 这一条件的具体指向㊂
第二，在预购人作为抵押人破产但不符合本登记条件时，将抵押预告登记拟制为抵押本登记进而产生优先受偿效力的理论基础为何，正在建造但尚未竣工情形下与建筑物灭失情形下的优先受偿范围是否有所不同㊂
第三，‘民法典担保制度解释“第52条第2款仅规定了抵押人破产时的法律效果，适用的典型情形是预购商品房抵押中预购人破产的情况㊂如果预购人未破产，而是房地产开发企业破产，会对抵押预告登记的拟制效力和受偿范围产生何种影响㊂二　预购人破产且符合本登记条件时抵押预告登记的效力
‘民法典担保制度解释“第52条第1款和第2款规定了不同情形下抵押预告登记的效力，区分适用的重要标准在于是否满足本登记条件，即 办理建筑物所有权首次登记 ㊂在预购人作为抵押人且破产被受理时，如果用以设定抵押的客体已经符合本登记条件，就面临着应适用该条哪一款规定的问题㊂这涉及对第52条第1款㊁第2款之间的适用关系和 符合本登记条件 这一要件的理解㊂
（一）‘民法典担保制度解释“第52条两款的适用关系
有观点认为，抵押预告登记并不能创设真正意义上的物权，赋予其优先受偿效力981①参见中国建设银
行股份有限公司黄山市分行与袁某㊁白某等金融借款合同纠纷案，安徽省黄山市中级人民法院（2014）黄中法民二初字第0003号民事判决书；中国银行股份有限公司胶州支行与周某㊁刘某某
等金融借款合同纠纷案，山东省青岛市中级人民法院（2015）青金商终字第37号民事判决书；赵某某与新疆海里行房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四终字第1246号民事判决书；交通银行股份有限公司大连金州支行与巴某某金融借款合
同纠纷案，辽宁省大连市中级人民法院（2015）大审民再终字第41号民事判决书㊂

版权声明：本站内容均来自互联网，仅供演示用，请勿用于商业和其他非法用途。如果侵犯了您的权益请与我们联系QQ:729038198，我们将在24小时内删除。