出售单机版游戏破解程序的行为定性
出售单机版游戏破解程序的行为定性
作者：杨雅丽
来源：《中国检察官·经典案例版》2012年第08期
        一、基本案情
        B游戏软件是A公司开发的一款单机版游戏，A公司对B游戏软件享有著作权。该游戏软件的销售途径有两种：第一，出售实体游戏光盘，光盘包装附激活码（一串数字序列号）；第二，从该公司上免费下载游戏程序，通过网络购买激活码，每个激活码售价人民币50元。2011年4月，嫌疑人叶某在网络上通过搜索发现有人在出售B游戏的破解程序，其购买并亲自试用后，发现只要将该破解程序置于游戏程序根目录内的Bin文件夹下，即可以绕过填写激活码的环节，直接正常运行该游戏软件。后叶某在其淘宝网店销售该破解文件，出售价格为1.7元至3.3元，至案发时销售3000余个。
        二、分歧意见
        第一种意见：叶某的行为使买受人未经著作权人许可获得了该软件的使用权，并且将非
法程序通过上传、下载的方式传播给3000余个买受人，实际上是对软件的发行行为。叶某销售的非法程序现已查证为3000余个，达到了、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第1条中规定的，复制品数量合计在500张（份）以上的追诉标准。因此，叶某的行为构成侵犯著作权罪。
        第二种意见：叶某的行为本质上是提供绕开或者破坏软件技术措施的工具，侵犯的不是刑法中对于侵犯著作权罪的复制、发行权，不能构成侵犯著作权罪。叶某未经批准和授权,通过网络方式发行电子出版物, 其行为构成非法经营罪。
        三、评析意见
        笔者同意第二种意见。
        （一）叶某行为本质上是提供绕开或者破坏软件技术措施的工具
        本案中涉及的软件激活码，是软件开发公司为了维护经济利益，确保使用软件的主体都是经过购买，交付相应费用的人而设计的一种技术措施。软件的技术措施，按照《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）中的规定，是指“用于防止、限制未经权利人
许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品的或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术装置或者部件”。软件开发者为了保护经济利益，需要对自己的数字化作品设置密码、加设电子水印或者要求使用者填写激活码（一般是有偿出售），作为使用软件的资格凭证。
        本案的B游戏即如此，B游戏提供免费的网上下载，但是如果玩家不购买激活码，即使从网站上免费下载了游戏程序本身，也不能正常进入和运行游戏。行为人叶某所出售的破解程序，是通过将程序安装进入游戏程序本身，改变游戏程序的本身的运行方式，绕过了程序运行中要求玩家填写激活码的认证程序，从而达到不从软件开发者手中购买激活码，也能直接运行游戏的目的。叶某的行为，从本质上说，是有偿提供绕开软件技术措施的工具的行为。
        （二）从世界范围看，对于技术措施规避准备行为的刑事认定尚存争议
        从世界范围来看，最早正式提出“科技措施”的是 1996 年 12 月世界知识产权组织制定的WCT，其中第 11 条规定了如何下载单机游戏“有关科技措施之义务”，而后，《世界知识产权组织表演及录音制品条约》（The WIPO Performances and Phonograms Treaty）（以下简称 WPPT）
也有相关规定。［１］世界上主要的发达国家如英国、美国的著作权法中也有类似规定。
        但需要指出的是，虽然国际组织规范和一些国家对于规避技术措施的行为都予以否定性评价，甚至是刑事制裁，但是并非所有与规避技术措施有关的行为都一律受到刑事规制。国际上刑事立法一般将“禁止规避行为”分为“禁止复制行为”和“禁止接触行为”。而在上述二种行为之外，还有“规避准备行为”，即出售、进口、提供对技术保护措施进行破解的装置、设备的行为。
        根据 WCT 和 WPPT 内容，两国际条约所禁止的行为是针对“破解有效的科技保护措施的行为”（即规避实施行为），并没有提及破解装置的制造以及销售者的责任。而美国DMCA和欧盟“著作权指令草案”却将破解装置、产品的制造、提供者都推向追究责任的地步，由此引发了许多反对意见。一些学者认为，采取这种保护措施不是以侵权行为为中心，而是以侵权的装置为中心，是与著作权保护的目的背道而驰的［２］。因此，他们对于处罚“规避准备行为”持强烈的反对态度。［３］综上，对于提供规避技术措施工具的行为，即规避准备行为的评价问题，国际领域尚没有形成较为一致的认识。

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