中华法系的特
                        中华法系的特
  对于中华法系的特，不少著述进行了论证，其中有代表性的意见有这样几种：
    日本学者浅井虎夫在《中国法典编纂沿革史》一书中，认为中华法系有三个特点：（1）私法规定少而公法规定多；（2）法典所规定者，非必现行法也；（3）中国法多含道德的分子也。
    陈顾远在《中国法制史概要》一书中，把中华法系归纳为八个方面：（1）礼教中心；（2）义务本位；（3）家族观点；（4）保育设施；（5）崇尚仁恕；（6）减轻讼累；（7），灵活其法；（8）审断有责。       
陈朝壁在《中华法系特点初探》一文中，认为中华法系的特点有三：（1）重视成文法典，并惯于把有关社会规范的思想意识和制度用文字记载下来；（2）以天理作为法的理论根据，并以合乎天理作为立法的指导思想；（3）礼法并重。
   
    近年来的一些著述，认为中华法系的主要特征是：（1）以儒家学说为基本的指导思想和理论基础，但也融合了道、释的某种教义；（2）“出礼入刑”，礼刑结合；（3）家族本位
的伦理法占有重要地位；（4）立法权与司法权始终集中于中央，司法与行政的合一；（5）民刑不分，诸法合体与民刑有分，诸法并用；（6）融合了以汉民族为主体的各民族的法律意识和法律原则。
  中华法系的起源、发展阶段和断限
  这方面的见解因对我国古代的社会性质和法律的属性认识不同，存在着不同的意见。
   
    一种见解是从阶级和社会形态分析的角度上阐述的。认为法是阶级和国家出现后才产生的，但对中华法系的断限看法不一。相当多的学者认为中华法系是指中国古代的法律，是奴隶制和封建制法律制度的泛称，至二十世纪初期，随着封建社会的解体，中华法系也就寿终正寝了。也有一些学者认为，中华法系历经封建社会、近代社会乃至社会主义社会，虽有重大变化，但作为法系外貌来说，依然存在。中国有法以来，直到新中国的社会主义法律，均属中华法系。陈朝壁、陈鹏生等便持后一种观点。
 另一种是从中华文化与中华法系相互关系发展史的角度阐述的。认为中华法系起源于国家产生前的远古时期，但对其发展阶段的认识也存在差异。陈顾远认为从太古终于战国，是
中华法系的创始期；秦至南北朝，可称之发达期；隋唐至明清，可称之确定期；清末以后，可称之改革期。李钟声则认为，从“结绳记事”的上古到尧、舜时期，是中华法系黎明时期；夏、商至战国为光辉时期；秦汉至隋、唐、五代为发达时期；宋至近代为沿袭时期。
  传统的观点认为法是阶级和国家出现后才产生的，但未能用确凿的理据予以证明。从现已发现的大量少数民族的法律文献看，远在氏族部落时期，带有强制性的、成文的行为规范就已出现。持法律是国家和阶级的产物观点的学者，大都引用恩格斯关于原始社会“没有军队、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼”[40]这句话，作为支持自己观点的依据，但忽视了恩格斯这里所指的是易洛魁人那种典型的母系氏族社会，并不包括已出现阶级分化的原始社会末期。恩格斯在叙述古希腊雅典奴隶制国家形成前的提修斯改革时，认为“就产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般的雅典民族法”。[41]指明了法律是先于国家产生。我认为，对于“法是先于国家而产生，中国古代从习惯法到成文法的过渡，曾经历了一个漫长的历史时期”这一观点，应继续进行探讨。在研究中华法系和法律的起源时，依据的应当是可信的资料，而不必囿于前人的结论。

  中华法系的基本精神
　中华法系作为制度形态的法文化、政治文化,是中国古代文化系统的构成部分。和中国古代文化整体具有两重性一样,中华法系也有其两重性,既有精华又有糟粕。对此遗产,我们既反对全盘吸收的 “颂古”,也不赞成全盘否定的民族虚无主义。本文着重从“历史镜鉴”的角度,侧重司法制度和实 践上积极因素的挖掘和试图给以总结,加以批判地吸收,对健全社会主义法制或有助益。
 博大精深的中华文化是中华法系形成的思想文化基础，离开了对中华文化的全面研究，就无法揭示中华法系的基本精神。陈顾远在《中国固有法系之简要造像》一文中，将中华法系的特质简述为六点：一是中国固有法系之神采为人文主义，并具有自然法像之意念；二是中国固有法系之资质为义务本位，并具有社会本位之彩；三中中国固有法系之容貌为礼教中心，并具有仁道恕道之光芒；四是中国固有法系之筋脉为家族观念，并具有尊卑歧视之情景；五是中国固有法系之胸襟为弭讼至上，并具有扶弱抑强之设想；六是中国固有法系之心愿为审断负责，并具有灵活运用之倾向。在《从中国法制史上看中国文化的四大精神》一文中缩之为四：即“天下为公的人文主义”、“互负义务的伦理基础”、“亲亲仁民的家庭观念”、“扶弱抑强的民本思想”，指出中华法系“因民本思想而无民权制度之产生”，“因家族制度而无个人地位之尊重”。陈顾远关于中华法系的本质及其基本精神的论述，也可能有
需要探讨之处，但他提出的见解无疑较之那些贬低中华法系的论述，要全面和中肯得多，值得我们认真思考。他把中华法系与中华文化结合研究，为开拓中华法系的积极精神所作的努力应该予以肯定。

少数民族建立的王朝的法律特及其对中华法系的贡献
中华法系是以中华文化为基础逐步形成的，是我国古代各民族智慧和文化融合的结晶，儒法等诸子百家、道教和释教文化，以及包括少数民族思想家在内的许多政治家、思想家，都为筑构中华法系做出了贡献。在我国历史上少数民族贵族集团建立的王朝，如南北朝、五代时期的有关王朝及辽、西夏、金、元、清等朝的法律制度，也是中华法系的有机的组成部分。这些王朝的社会矛盾是比较复杂的，除阶级矛盾外，民族矛盾也特别突出。少数民族所建立王朝的法制，大多经历了本民族习惯法与汉法的融合过程。有些著作把这些王朝的社会矛盾一律简化为阶级矛盾，对其法制形成的过程及特也缺乏应有的阐述。一些著述对除元、清两朝外的其他少数民族建立的王朝，论述甚少或完全没有涉及。因此，有必要强调对这些王朝的基本法律制度进行深入研究。
中华法系的特具体分析

一 、重法治,修法典
法律是掌握国家政权的阶级的意志表现。它作为 一种政治措施、一种政策,是治理国家的客观依据和准则。对此,从李悝著制《法经》到秦律的规模宏阔 ,显可验证,中国人对法律功能的认识,领人类政治文明之先,且于实践上历代相因,孜孜以求。商鞅明 确主张“垂法而治”。孔子虽然主张“为政以德 ”,但他也认为“刑罚不中,则民无所措手足”,主张 法治与德治结合,期望“禁于未然”,标榜“刑期于无 刑”。孟子继承孔子的主导思想,对法律的作用有进 一步的认识:“上无道揆也,下无法守也。朝不信道 ,工不信度,君子犯义,小人犯刑,国之所存者,幸也 。”如不以法为治,则“人存政举,人亡政息”;而治 国理政,如凭一时的主观意向甚至喜怒哀乐,无一定 的准绳,后果是不堪设想的。因此,历史上历代统治者均强调法律的功能,重视法典的编制,以求运用法 制来维护和发展经济,保证国家机器的运转,提高政府机构的职能,乃至社会稳定、国家有序治理、长治 久安,为此,就不能不制订一些合乎实际情况的规定 。至迟到春秋战国时代各国的立法活动,已结束了 往昔“设法以待刑,临时而议罪”的局面,而魏相李悝集诸
国刑典作《法经》六篇和1975年湖北云梦睡虎 地出土的秦律竹简足以表明,我国封建法律的基本原则和体系已初步确立。汉武帝以后,儒法趋至合流,宽猛相济,刑罚与教化结合成为立法与司法指针 ,也是中华法系的主导精神。返观历史,历代王朝不 仅把制定法律作为取得政权后的重要任务,治国理 政的重要政治决策,而且因时而易,定期地修订法典 、编纂法典。据文献著录的不完全统计,以《九章律 》为上限,《大清律例》为下限,即有法典160种之多 。中华法系重法治、修法典传统,表现在两方面: 一 是法律公开化，即让官民知法和公开进行宣教。我国法律公开化始于郑国子产铸刑书。法律公开化的理论(主张)创始于孔子。他率先反对“不教而诛 ”,认为“不教而杀谓之虐”,不知者不为过,不知法应 予“宽宥”。商鞅则更具体地宣称:“法令者,民之命 也,为治之本也。”“圣人为力,必使之明白易知 ”。他同时要求并规定主管法令的官吏做好宣教 工作,每有问必答,使“天下之吏民无不知法者,吏明 知民知法也,故吏不敢以非法遇民”,秦律竹简中 《法律答问》187条,就律文术语和意图作出明晰而微的解释,又是对官吏和百姓的法律宣传教育材 料,无疑商鞅的法律公开化主张,在当时是付诸实施 了的。法律公开化,要求法律既布之,又宣之,使吏民知 法,从而守法,官善执法。法典既定,就要以为国家 惩恶导善、赏功罚过、判断是非的准绳、准则,就得发挥它应有的功能、作用,经由官府(国家)公布,进行 宣传教育,使吏民知法,守法,不敢以身试法,才有利 于社会稳定与发
展,有利于统治与管理秩序,同 时多少能防止官吏操纵法令,因缘为奸。二是律条简明、因时制宜 、相对稳定。汉初,贾谊等总结经验,指出 秦法繁苛、刑罚峻重、“赭衣载道”正是秦王朝速亡的原因之一。晋代史学家、法学家杜预由此而提出:法律应“文约而例直,听省而禁简。例直易见,禁简难 犯;易见则人知所避,难犯则几于刑措”。要之,法 律以简明为当。所以,历代统治者、立法者在司法实 践中,不断总结经验,使法律条文逐渐由繁复趋于简 明。中 国古代历代统治者立法者,尤注意于法律之权 威性、相对稳定性。他们一定程度地认识到,法典的 制定和颁行,不仅仅关乎自身的安危,乃国家与社会 的严肃“至事”,如无权威性和相对稳定性,有法不守 不执等于无法,而朝令夕改、迭更屡变,必自乱其法 ,为害尤剧。商鞅“徙木立信”,令出必从,致秦国富 强;王莽自乱其法,终于崩溃倾覆。唐太宗以隋末法 令多废、自乱其套为鉴,提出“国家法令唯须简约,不 可一罪作数种条。格式既多,官不能尽记,更生奸诈 ,若欲出罪,即引轻条;欲入罪,即引重条。数变法者 ,实不益道理,宜令细审,勿使互文”⑦。从历代修律 的史实中看出,立法审慎、律条简明、相对稳定,构成 封建法典制订工作的三条基本原则和准绳,至今仍 有历史借鉴意义和现实意义。
二 、诉讼法制,审慎肃重。法 律一般由实体法(内容)和程序法(形式)两部分 构成。历代统治者为准确、有效地执行司法职能,都 制订诉讼法规,建立和健全诉讼制度。中华法系虽 然“诸
法合体”,没有单行诉讼法规,但各律均有诉讼 法的部分,或从本条附例。从睡虎地秦墓竹简中的《法律答问》和《封诊式》里的某些条文可见,秦朝开 始,诉讼制度已初具规制。从地方到中央的诉讼程 序,厘然清晰。自汉至唐,大体建立健全了三级三审 制,从宋到清末,大致健全了四级四审制。总的说来 ,中国古代诉讼法制审慎肃重,其可供参考和借鉴者 ,至少可作今人的研究资料,值得汲取的历史经验亦堪注目。古代中国法制的主要目的在于“禁暴惩 奸”,是阶级压迫的工具。但是,应当承认,统治者的 所谓“慎刑”,也是为缓和社会矛盾,通过司法限制和 约束,巩固国家政权,以利于发展生产。上述某些诉 讼法制建制的成果,也是人民大众迫使统治者作出 的司法政策上的“让步”,从而争得的权利。此外,也 包含着长期司法实践经验的客观总结。这些法制 ,毕竟不能成为一纸具文,其中所具有的“合理”建制 ,毕竟较之严刑峻法多少能够减少一些冤滥,减轻人 民大众的一些疾苦。因此,不能对之轻下所谓“伪善 ”的简单肤浅的判词。应该承认中国古代诉讼法制 的某些经验具有可供借鉴的参考价值。
三 、严肃护法,严格执法
中国古代封建法制,法自 君出,赏罚随皇帝之喜怒为转移,又规定了一套封建等级和特权,总体说来,不可能有真正的“平等”。但 是,历史主义地审视,它还是具有一定程度的严肃护 法、严
格执法的表现、因素。首先历代王朝,维护法律尊严与依法办事。商鞅曾指出:“国家所以治者三:一曰法,二 曰信,三曰权,……君臣释法任私必乱,故立法明分 不以私害法则治。” 古代中国法是特权法,其集中表现是“八议”之制 。但是“八议”的特权法制也有两个重要前提:第一 ,必须以事实为根据,认定属“八议”请、减之刑的皇亲国戚、权官贵宦是犯法有罪的。第二,犯了危害国家和本阶级根本利益的严重罪行,不适用“八议”。如 :“十恶”、反逆缘坐、杀人、监守内奸盗、受财枉法的应请、减的人,不用此律。其次,守法与执法。法不能自行,法制建立与健全 的标志与衡准,在于严格守法、认真执法。否则,徒 具空文,等于无法。中国古代历代王朝,大多在迫使 平民守法的同时,也约束、强制官员们奉地主阶级国 家之“公”、天下之“公”,谨自严守封建国家之法。因 为,他们自觉不自觉地认识到“天下从事者,不可以 无法仪” ,上能守法、执法,下才能顺其正风而随 ,才能“下平讼理”,不致于无法无天境地,国家乃安 。而官员守法,关键在于执权柄、居显要者是否能守 法不移,执法不阿。“法之不行,自上犯之” ;“ 上无道揆也,下无法守也。” 反之,“吏安职业,民 无怨尤,而天下已平矣。” 有些头脑清醒、比较明 智、较有远见的皇帝(例如唐太宗李世民)也深知 :“法者,非朕一人之法,乃天下之法。” 所以,他 们也多少能自我控制权力而守法,虚心纳谏“且为 杆式仪表” 。再次,整饬吏治与法官责任制。官吏是国家主要 成分之一,是执行国家职能和政策、法令的工具 。中国封建社会是宗法封建
等级制社会,人有尊卑 、贵贱的区分,处在不同社会地位,有不同的身分 。其中,贵贱之分指官人(品)和庶民(良民)的不同。重视吏治,官的责任重大,社会地位高,法律对他们的要求也高。对于违制、枉法、贪渎、侵 害百姓的官吏的惩处也严厉。一旦发现冤假错案,则主办该案的官员即受依法制裁。秦律《 语书》载,对“不明法律令,不知事,不廉洁”的 恶吏,予以惩罚。司法官员对于其所辖地区不能发 现纠举犯罪行为者为“不胜任”;明知而不敢治罪 者,为“不廉医殳(不正直)”。凡是“不直”(故意 重罪轻判、轻罪重判)、“纵囚(应判刑而不判或减 轻情节),都要受严办。
从我国法制建设的角度来看，中华法系最显著的特点则是：
一、 中华法系维护的是官僚贵族的利益而不是人民大众的利益，即官本位而非民本位。
中华法系的官本位性质主要表现在：1 、立法权集中在皇帝和他身边的少数几个权臣手中，所以在中国老百姓的眼中，所谓中华法系无非就是王法，百姓根本无权参与，就是议论的权利也没有。2 、没有独立的司法机关，行政司法混淆不清。在法律的实施过程中，各级官吏同时兼任法官，而在古代的中国，也从未产生过权力制约的思想。3 、缺乏有效的监督机制。尽管专制王朝的统治者为了维护自己的统治地位，对大大小小各级官员肆意
枉法的行为也会进行惩治，但是，这种惩治在本质上以维护官僚体制为目的，因而作用十分有限。4 、中国古代法律的内容也反映了它维护官僚贵族集团利益的性质，如刑不上大夫，礼不下庶人，良贱同罪异罚，百姓告官先行责罚等等。

二、由中华法系的第一个特点派生出来的另一个特点，是它的人治彩，即人本位而非法本位。以孔子为代表的儒家学派主张礼治，孔子说：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”，坚信人之善恶是在位者一二人潜移默化的力量，于是从礼治与德治主义发展成为人治主义。德主刑辅的实质就是人治优于法治。就连主张法治的荀子，也认为良法的作用不如君子。在古希腊的时代，哲学家亚里士多德在他的政治学一书里就曾说过：“要求由法律来统治，即是说要求由神灵和理智来统治；若要求由一个个人来统治，便无异于引狼入室。因为人类的情欲如同野兽，虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”。 亚里士多德的这段话，前提有些象荀子所主张的性
恶论，结论却完全相反，这是因为彼此社会环境不同原因。
三、由中华法系的第一个特点派生出来的又一个特点，是它的重刑轻权，即刑本位而非权
本位。在中国古代，專制集权的官僚贵族集团与人民众之间的矛盾决定了所谓中华法系重刑轻权的特点。因此，翻开我国古代的律法，劓、刖、髌、大劈、腰斩、凌迟之类的酷刑随处可见。作为获取口供主要方法的刑讯即严刑逼供竟然沿用了几千年之久。在專制政权的残酷统治下，漫长的两千多年以来，中国的人民大众根本就不知道什么是与生俱来的天赋人權。君要臣死，臣不得不死，父要子亡，子不得不亡。而现代法制的观念，起源于十七世纪至十八世纪的欧洲，１６７０年，英国人洛克提出一套立宪主义的政治理论，据此，政府基于人民的同意而进行统治，人民则保有对生命、自由和财产的不可转让的权利。１７４８年，法国人孟德斯鸠在他的《论法的精神》一书中进一步阐明了保障公民权利的自由之道，即以权力限制权力通过分权与制衡的制度设计来保障个人自由和天赋人權。
  现代社会是公民的社会而不是官僚贵族的社会。法律的作用理当保障全体公民的利益，因而，现代化的法律必须是民本位的而不是官本位的。在现代法治的理念中，没有任何人可以凌驾于法律之上。也没有任何人可以随心所欲地制订法律和滥用法律。现代化的法律决不是为某个特殊的利益集团而设计的，因而在其制订和实施的过程中，必须受到全社会的监督。这一现代法治的理念决定了现代法律对于人治行为的排斥。公民社会制订并遵守这
些法律，目的在于保障自身的利益，也决定了现代化法律重视公民权利的特也就是权本位特。

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