合伙组织借用资质开发房地产，与出借资质
的公司之间不形成合作开发关系
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合伙组织借用资质从事合伙事务通常被认定为与出借资质的单位之间形成挂靠关系，但在合伙组织借用资质进行房地产开发的情况下，房地产开发公司与合伙组织之间是挂靠关系还是合作开发关系却存在争议。多数法院在裁判时认为，合伙组织挂靠具备资质的房地产开发公司，双方仅形成挂靠关系，房地产开发公司不是合作开发的一方当事人（主文案例及延伸阅读案例一）。但本书作者在检索相关案例时注意到，实践中存在截然相反的裁判观点，即认为合伙组织挂靠具备资质的房地产开发公司，双方形成合作开发关系，房地产开发公司是合作开发中的一方当事人（延伸阅读案例二）。
裁判要旨
合伙组织借用资质进行房地产开发，出借资质的公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与房地产项目的实际开发建设经营，未与合伙组织之间形成合作开发关系。
案情简介
1. 权某兵、姜某蓉、罗某棋签订《项目合作开发协议》，约定合伙挂靠某房地产公司开发广场项目，并约定未经其他合伙人同意，不得转让合伙份额。某房地产公司未参与广场项目的实际开发建设经营。
2. 后经权某兵、罗某棋同意，姜某蓉的合伙份额全部转让给周某焱。
3. 权某兵以合伙人发生重大变更，没有合伙的信任基础为由向泸州市中院起诉，请求解除与罗某棋、周某焱的合伙关系，退还出资款并支付利息。法院认为：《项目合作开发协议》合法有效，周某焱受让合伙份额经过权某兵的同意，符合协议的约定，故驳回权某兵的诉讼请求。
4. 权某兵不服，向四川省高院上诉。法院认为：某房地产公司仅出借资质、收取挂靠费，未与合伙组织形成合作开发关系。《项目合作开发协议》因当事人均不具备房地产开发资质，违反国家法律的强制性规定而无效。最终，四川省高院判决撤销一审判决，部分支持权某兵的诉讼请求。
裁判要点
本案中，姜某蓉在转让合伙份额时，取得了权某兵、罗某棋同意，符合《项目合作开发协议》中关于不经同意，不能进行合伙份额转让的约定，故权某兵以此为由请求解除合伙关系未能获得一审法院的支持。但一审法院认定《项目合作开发协议》合法有效存在错误。依照法律规定，房地产合作开发一方当事人须具备房地产开发资质。本案中，权某兵、姜某蓉、罗某棋约定合伙开发广场项目，虽挂靠房地产公司进行开发经营，但四川省高院认为某房地产公司仅出借资质、收取挂靠费，不参与案涉项目的实际开发建设经营，不属于合作开发房地产的一方当事人。由于三个合伙人均不具备房地产开发资质，故《项目合作开发协议》因违反法律的强制性规定而无效。最终四川省高院撤销了一审判决，支持了权某兵请求解除合伙关系的诉讼请求。
实务经验总结
前事不忘，后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
1. 《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十
三条第一款规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。”根据该规定，合伙人约定合伙进行房地产开发时，须保证至少有一方具备房地产开发经营资质，否则合伙协议易被认定为无效。对于合伙人确实无法取得房地产开发经营资质的，我们建议可通过注册成立合伙企业并取得相应资质后，再进行房地产开发。
2. 在各合伙人均不具备相应资质，又无法通过注册企业取得房地产开发经营资质的，可以考虑与具备资质的房地产开发公司合作开发房地产。值得注意的是，从本书作者检索的案例来看，房地产开发公司仅通过出借资质参与合作开发难以被认定为合作开发一方当事人，须实际参与投资、共享利润、共担风险，才可被认定为形成了合作开发关系。
相关法律规定及判决书节录
《民法典》
第一百五十三条第一款
违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
《城市房地产管理法》
第三十条
房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：
（一）有自己的名称和组织机构；
（二）有固定的经营场所；
（三）有符合国务院规定的注册资本；
（四）有足够的专业技术人员；
（五）法律、行政法规规定的其他条件。
设立房地产开发企业，应当向工商行政管理部门申请设立登记。工商行政管理部门对符合本法规定条件的，应当予以登记，发给营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记。
设立有限责任公司、股份有限公司，从事房地产开发经营的，还应当执行公司法的有关规定。
房地产开发企业在领取营业执照后的一个月内，应当到登记机关所在地的县级以上地方人民政府规定的部门备案。
第六十五条
违反本法第三十条的规定，未取得营业执照擅自从事房地产开发业务的，由县级以上人民政府工商行政管理部门责令停止房地产开发业务活动，没收违法所得，可以并处。未受信任的企业级开发者怎么解决
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