完善我国情问题立法和执法的思考
第2期〔收稿日期〕2011—03—28
〔作者简介〕胡秀洁（1968~），女，浙江省永康市人，漳州师范学院政法系助教，硕士。
〔基金项目〕国家留学基金管理委员会资助项目（编号：2004312031）
完善我国情问题立法和执法的思考
胡秀洁
（漳州师范学院政法系，福建漳州363000）
〔摘要〕情问题在我国改革开放后又死灰复燃，成为影响构建社会主义和谐社会的一个严肃问题。本文分
析了我国对情问题在立法方面存在的法律性质界定不当、法律冲突、偏重国家强制性的打击取缔而忽视标本
兼治等问题，以及在执法方面存在的运动性执法、重轻效果、对涉案男性处罚力度不足等问题；反思根源并
对比西方的立法和执法经验；提出按照“以罪论处”的立法理论将现行的行政强制措施改为刑事处罚，留出空间
允许其他社会机构的介入，注重对涉案男性的处理，注重媒体曝光、社区服务等措施并减少收容羁押等建议，对
我国转型期的情问题立法与执法是一个极好的借鉴。
〔关键词〕情问题；法律制定；法律实施
中图分类号：D905.2文献标识码：A 文章编号：1004-468X （2011）02－25－06
情问题是一个世界性的社会问题，也是一个历史性的问题，我们几乎可以从最古老的文字记载中看到它的踪影。它是普世公认的一种罪过，然而却很难消除，甚至难以抑制。这种社会丑恶现象在我国曾经一度被禁绝，但是在80年代以后又死灰复燃，且边打击边泛滥，以至当前其恶劣程度从某个角度讲甚至更甚于西方。情问题如果不能较好地予以抑制，将会影响我国的国际形象。本文拟观察当今我国情问题的现状以及立法、执法中存在的问题，分析其存在和泛滥的原因，对比以美国为主的西方国家的做法，提出改善的方法。
一、当今我国情问题的现状和社会危害
我国情问题的现状主要是：一是情场所繁多。情场所可谓遍及城乡的大街小巷，如宾馆酒店、洗浴中心、足疗馆、休闲屋、发廊、歌舞厅、日租房、钟点房及野外偏僻场所等。某市某辖区面积不足十二平方千米，作为实施性交易场所的休闲屋就有近百家。[1]有的地方情场所离警务室不足50米，警务室都快被它们包围了。[2]二是参与情活动的人员众多。据有关资料统计，卖年龄从十多岁到五十多岁，文化程度从文盲到大学生甚至研究生；嫖娼人员的年龄段更加广泛，从十多岁到七十多岁，职业包括商人、官员、务工人员、公司职员、教师、学生等。2010年，北京“天上人间”夜总会头牌女被杀，警方调查发现其存款有上千万元。2009年7月，某市某派出所清查一旅馆，现场抓获两名嫖娼人员，均未满20岁，为高校学生；两人供述他们学校有一半以上男生有过嫖娼经历。[1]我国当前情问题的严重性由此可见一斑。
情问题所带来的社会危害性突出表现在以下几个方面：一是导致性传播疾病的广泛发生。据卫生部统计，中国自1985年出现第一例艾滋病病人以来，截至2009年10月底，累计报告艾滋病病毒感染者和病人319877例；估计中国目前存活艾滋病病毒感染者和病人(HIV/AIDS)约74万人，2009年当年新发
漳州师范学院学报(哲学社会科学版)
2011年第2期
JOURNAL OF ZHANGZHOU NORMAL UNIVERSITY No．2．2011(总第81期)(Philosophy ＆Social Sciences)General No．81
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艾滋病病毒感染者4.8万人。[3]我国的艾滋病高发体已从人员、人员扩展到大学生体。二是容易诱发各种治安、刑事案件。三是破坏社会善良风俗，破坏婚姻与性的神圣与纯洁，导致高离婚率和社会的不和谐。
二、我国有关情问题的立法与执法情况以及其中存在的问题
针对情问题，我国在立法与执法方面都有很多法律法规予以规范，我国政府对嫖娼行为的打击立场也是非常明确的。相关法律法规主要包括全国人大《关于严禁嫖娼的决定》、《治安管理处罚法》、《刑法》和国务院《嫖娼人员收容教育办法》。
全国人大《关于严禁嫖娼的决定》是我国针对情问题的最完整、最权威的专门规定，它表明了我国政府严禁、嫖娼，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人的犯罪分子，以维护社会治安秩序和良好的社会风气的坚定立场。具体规定如：“、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。（2005年颁布的《治安管理处罚法》代替了《治安管理处罚条例》，规定对嫖娼人
陆游的爱国诗
员予以拘留、等行政处罚措施。作者注）对、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。因、嫖娼被公安机关处理后又、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下。”其中有关刑事责任的规定已纳入97刑法，自97刑法施行之日起，适用97刑法规定。《刑法》则规定了“组织罪”、“引诱、容留、介绍罪”等罪名和相应的刑事处罚措施。
我国虽然已经制定了众多法律法规，实践中也起到了相应的积极作用，但并非臻于至善。下面就其中有待商榷的主要问题作初步探讨，以期对情问题立法的完善有所助益：
（一）法律保留问题
法律保留是法治最为基本的要求。简言之，它是指某些重大事项尤其是涉及私人权利的事项必须由正式的法律（包括宪法和正式立法机关制定的法律）来规定，而不能由其他国家机关，特别是行政机关代为规定。
今年是第几个母亲节收容教育和劳动教养是严厉地剥夺人身自由的措施，以行政处罚程序来决定收容教育和劳动教养显得不慎重，导致它的合法性和正当性屡受怀疑。由于收容教育期限是六个月到二年，劳动教养是一到三年，是完全剥夺其人身自由的措施，通常还会导致当事人的工作被开除等其他严重的后果，实际上与刑罚的后果和效力是相当的。[4]但是这些处罚的决定机关是公安机关（劳动教养是由劳动教养委员会“
委托”当地公安机关决定），而非法院；因此法律救济措施是行政复议、行政诉讼，而不是刑事诉讼法所规定的司法程序。这样的处理方法在国际上常被批评为滥用行政权，未经司法审判侵犯公民人身自由权，被视为“缺少慎重的态度与应有的程序”，利用国家权力随意剥夺公民人身自由等等。实质上我国对情行为的立场与西方的以罪论处的立场是一样的，我国立法上将收容教育、劳动教养界定为行政强制措施仅仅是形式上的不同，与西方的“以罪论处”本质上是相同的。
（二）法律冲突问题
根据我国2000年颁布的《立法法》第八条规定，限制公民人身自由的强制措施和处罚这样的事项只能通过制定法律。同时，该法第九条规定，尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权做出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关限制人身自由的强制措施和处罚除外。我国的《行政处罚法》（1996年颁布）也明确规定“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”也就是说只有全国人民代表大会通过颁布的法律才有权设定剥夺人身自由的强制措施。但是如前所述，有关收容教育和劳动教养的规定都是由国务院以及公安部颁布的。
（三）治标不治本问题
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现行的解决方法注重打击和取缔，但忽视了对参与人员内心的改变。
此外，在执法方面也存在着一些问题：一是重，轻效果。对于情问题的处罚，公安机关以为主。据调查，某市公安机关2001年至2002年间查处的相关案件进行处罚的占87%以上，治安拘留占11%，收容教育占1.1%，劳动教养占0.008%。[5]经由上交——
—返还程序，所得依然是公安机关经费的重要来源。[5]这样由于利益驱动，处罚就成了首选。二是被处以行政强制措施的人员中以从事情行业的女性占绝大多数，忽视对涉案男性的处罚。收容教育所原名为“妇教所”，后改为“收容教育所”，但是其中关押的都是女学员，男学员极少。原因是嫖娼人员本地人多，并且很多有较高的社会地位，有条件关系说人情，公安人员碍于情面，以了事，时间久了就形成了一些潜规则。上述做法的结果导致情行业的消费方有恃无恐。[5]三是运动性执法，也就是说对情活动有时忽视，有时严打，对此问题民众反映较大，新闻媒体中均可见报道评论。
三、对我国情问题根源的理性分析
（一）情问题的根源是人的罪性
应该认识到情问题是一个心灵的问题，它的根源是人的罪性。人的内心有不良欲望，然后才产生不
良的外在行为。内因起决定作用（本），行为只是内心的外在反映（标），周围环境则起了抑制或诱发的作用。其中人内心的改变是根本。而人的罪性不是单纯的法律措施所能解决。法律的任务是打击和取缔，也就是说主要是矫正涉案人员的行为，并创设一个较好的环境。强力的法律打击而没有处理“心”的问题只会得到表面效果，导致这个问题屡禁不绝。
舞者
（二）封建势力残余的影响
情问题在我国自古有之。根据王书奴《中国娼妓史》（1934年）的记载，我国最早的娼妓起源于商代。经过巫娼时期（见记载于商代）、官营娼妓时期、私营娼妓时期三个阶段。到了民国时期娼妓业更是突飞猛进，其间的娼妓，沿袭晚清的管理方法，有公娼、私娼之分。所谓公娼，指妓院只需按月交纳“花捐”（营业税），定期接受检查，即可公开营业。而那些不纳税、秘密的，被称为私娼或暗娼。妓院不仅是嫖娼的场所，而且也是嫖客与嫖客进行政治、商业等种种交易的理想地点，成为上至军政要员、下至黑帮流氓云集的场所。至解放前，我国的娼妓业再一次空前发展。当时的资料表明，1948年的北平，每250人中就有一名妇女沦为娼妓。而上海自1843年开埠以来，更是集古今中外之大成，不仅居全国之首，而且一度号称世界娼妓之最。据当时的调查，20个左右的上海女子中，就有一个是娼妓。[6]新中国成立后，政府封闭妓院、解救、取缔活动，在几年中基本禁绝娼妓情现象。这种状态从50年代一直延续到70年代末。但是至20世纪80年代以后，随着改革开放之后国内各方面环境的趋向自由，封建残余死灰复燃，情行为在我国重新出现。
（三）西方道德堕落的影响
反特片电视剧改革开放后，我国与西方各国的交往也越来越多，因此除了封建余毒沉滓泛起之外，西方道德堕落对我国社会风气的影响也很大。西方最近数十年来，随着信仰的滑坡，道德也是每况愈下，特别是近年新纪元思潮流行，强调多元文化共存，宣扬没有道德对错，强调容忍。西方各国中，对我国影响最大的还数超级大国美国。美国某知名公立学校（近年在全美高中排名中排在前十名）有80%的学生；学校学生尊崇性自由，甚至在学校走廊公然实施性行为，而校方和老师仍然采取宽容的态度。因为如果批评制止，就会被指责为是文化上的“不容忍”。
西方道德堕落对我国社会风气的影响的途径主要通过影视、杂志等，如好莱坞影片、美国花花公子杂志。我国的影视、杂志为了提高销售量，跟随西方影视、杂志的路子，迎合人们的欲望，添加很多暴露、煽情的镜头和图片，更起了直接影响的作用。很多人受自己心中的欲望的驱动，加上缺少分辨和控制能力，盲目尊崇仿效西方影视、杂志中的思潮和做法，涉猎情、放纵性欲望，导致情行为的发生。
2011年漳州师范学院学报(哲学社会科学版)
四、西方国家对情问题的立法与执法情况概述
情问题在许多西方国家的传统道德观念上是一个严重的“罪”（按照《圣经》的标准），受到严格的禁
止和控制。近年由于情问题日趋泛滥，这个问题再次引起公众的关注。
我们以美国为例，美国对情问题的立法意见总的分为三种：以罪论处、以无罪论处和以法律限制
论。[7]
（一）以罪论处
对情问题以罪论处的做法在美国是占绝对优势的，也就是说，在美国的多数地方嫖娼行为是违法
—除了在内华达州(Nevada)的某些县存在着合法的妓院。虽然在美国的大城市都有所谓“”，但的——
是嫖娼行为在这些城市是违法的。[8]（P445）在某些州经营妓院或为情行为提供场所是一个独立的罪。
美国每年有大约90，000人因违反这方面的法律而被逮捕。[9]（P32）
美国各州许多地方的民众发起社区反情运动，顾客（嫖客）越来越成为该运动的目标，因为他们被
认为是比较怕丢面子，在羞辱面前比较脆弱，因此比卖更容易制止。1995年，宾夕法尼亚州立法委员会通过立法采取了一个史无前例的做法，要求法院在对嫖客处以从300到2，500美元不等的和最少75小时的社区服务外，还要在当地报纸上公布第二次犯嫖娼罪的顾客的名字和量刑情况。[7]有相当数量的公众支持通过媒体来使嫖客蒙羞。1975年的全国性调查发现有47%的公众认为“用报纸公布已经被指控嫖娼行为的男人的名字，不侵犯公民的隐私权”。1995年的调查更发现高达50%的民众支持将嫖客的名字和照片在新闻中公布出来。
有一些城市在使嫖客蒙羞的做法外进一步创设教育项目，目的是提升这些人的良知敏感性并进行行
为矫正。自1995年起，旧金山市启动他们的第一个针对嫖客的“犯嫖娼罪者教育项目(Offenders Prostitution Program)”，有几个其他的城市也跟随这样的做法，如布法罗、拉斯维加斯、纳斯维尔，还有加拿大和英国的几个城市。通过这样的学习，这些男人可以避免逮捕记录和庭审，代之以交付500美元的罚金，参加教育项目，并承诺一年内不再犯。[7]这课程提供给参与情行为的人一个机会，客观冷静地反思自己的行为，进行悔改；学习怎样不被自己的欲望所驱使，更新自己，自我控制，从“心”开始，矫正学员的情行为取向。
38妇女节的作文（二）以无罪论处
以无罪论处按它最纯粹的意义来说，要取消所有的刑事处罚（美国没有治安行政处罚，凡涉及人身自
由的均称为刑事处罚），对情问题不施以任何规范。以无罪论处的立法使警察从打击和逮捕改变为保护
他们，并且当这妇女受到犯罪行为伤害向警察报案时也就不必那么拘谨和羞愧，结果导致情行业正
当化，并导致社会道德滑坡。总的来说，以无罪论处将允许情问题行为在任何地方实施，只要他们不违
反其它的法律，比如治安管理、公共秩序或裸体限制方面的法律。
以无罪论处的论调被公众舆论的反对之墙所阻挡，而且政策制定者们几乎一致地反对这样的提议，
因此在任何严肃的有关政策改变的讨论中，这个意见都无法提起动议。[9]（P83）
火烧云课文（三）以法律限制论
与无罪论不同，以法律限制论对情行为施加某些限制：许可证办理或是登记，限定情区域（我国
俗称“”），妓院合法，强制性的健康检查，特殊的商业税。美国仅内华达州的一些特定区域，主要是
人口稀少的乡村存在合法经营的妓院。但是该州的实践证明这样的模式并不能解决城市中的街头问
题。“在街头行走拉客的在合法妓院被禁止的拉斯维加斯和来诺市仍然随处可见，尽管在这些县市的
邻近地区都有合法的妓院存在”。[9]（P86-87）
最近的调查显示，英国、法国和加拿大的民众更愿意采用以法律限制论的方法来立法：61%的英国人赞成对妓院实施许可证制度；65%的加拿大人认为应该合法并予以严格的限制；71%的法国人认为合
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法的妓院制度将有助于减少性病的传播，并且认为这样的做法不会导致法国性贸易的增长。[7]
五、结论
（一）各种立法和执法方法的比较与分析
以无罪论处，等于警察从打击变为保护，这是情问题者拥护但正义的立法者和公众不可能苟同的方法。
以法律限制论的立法方法，它的初衷或者是好的，希望将情问题行为限制在特定区域，希望减少性病传播等。但是美国内华达州的执法实况可以做我们的前车之鉴：在被禁止的区域仍然有许多街头卖，尽管邻近地区就有合法的妓院，结果是非法妓院、非法与合法的妓院、并存，使社会和执法环境更加混杂；妓院老板虽不能为生意做广告，但通过个人设立奖学金等方法也足以给社会带来负面的教化和榜样作用。并且它将情问题这一违反治安管理的行为和为此提供条件的刑事犯罪行为合法化，此举必然促进这一行业的发展，因此违反了立法者希望加以抑制和限制的初衷。因此也是不足取的。
以罪论处的立法方法是主流。严格禁止、严厉打击是我国政府的一贯立场，它立足于维护道德的正当性，纵然代价不菲。但是有关此问题的立法和执法上，仍有些方面需要改善。
（二）几点建议
第一，立法上建议按照“以罪论处”立法理论将现行的行政强制措施改为刑事处罚，由此而强化该限制人身自由的处罚的司法程序，使之更加慎重，也借此解决法律冲突的问题。执法上应避免运动式执法，鼓励执法机关廉洁奉公的精神，避免利益驱动，以代替其他处罚。
第二，注重媒体曝光、社区服务等，减少收容羁押。收容教育是一项剥夺人身自由的严厉处罚，应当谨慎使用。其实媒体曝光和社区服务对嫖客和卖的震动可能更大，也可以因地制宜，采取一些中国特的其他教育措施，不一定非要采取剥夺人身自由的强制措施或处罚。而且关押这些人，成本高昂，对建筑物、庭院等硬件要求很高，既要安全、坚固又要防止逃逸、自杀，且需警力365天24小时值班，耗费大量资财。在国际上也有很多负面的影响。
第三，注重对涉案男性的处理，打破这一恶习的链条。一是针对他们注重名望、地位的弱点，对他们进行媒体曝光，达到制止重犯的目的；二是美国开设自愿参加的教育项目，帮助他们悔过自新。我国立法上虽然体现了男女平等，但执法中，基本上对嫖客仅悄悄的予以了事，关在收容教育所的都是女的。并且通常都为他们保密，美其名曰“保护隐私”。这样的执法方法虽有助于收取罚金，但客观上弱化了法律的严肃性和严厉性。并且使这些涉案男性存有侥幸心理，认为抓到了无非也就是。这不利于他们悔改，也难制止他们重犯。
第四，改变现有立法中偏重由国家政权使用强制性的措施打击和取缔的做法，注意留出空间鼓励各社
会机构介入进行道德教化。通过对我国的相关历史考察可知单纯的打击取缔是治标不治本。比如解放前情行业的“空前繁荣”，解放后国家控制下的“0”记录，以及我国改革开放之后情问题的高速反弹就是一个典型的例子。如果没有高尚的心灵，一旦国家对社会面的控制放松，这种丑恶现象就会高速增长。所以法律制定中应该留出空间，便于其他社会机构介入并且发挥他们的效力。
美国的教育项目是自愿选择参加的，由社工人员负责，并非是强制性措施或处罚方法，并且为了鼓励这些人自愿主动的学习，司法部门免除了原来应有的一些较严厉的手段和措施，如逮捕、庭审等。社工人员来自社会各阶层，并且运用各自特有的方式与具体当事人交流，达到沟通的目的。这样做，有利于这些人进行发自内心的学习、反思自己的过错并悔改，从而由内心的改变达到行为模式的改变。

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