“大数据杀熟”行为的消费者权益保护困境
民主法制南方论刊·2020年第10期
电子商务的普及给人们的生活带来诸多便利，也让互联网企业掌握了海量的数据，使得互联网企业能够利用大数据技术，对用户需求进行精准分析，进行个性化推荐与定制化服务。大数据技术本应使得消费者有机会获得更好的服务和体验，而近日，在机票预定、酒店预约、电商平台、交通出行等多个消费领域却频频曝出“大数据杀熟”情况，相同的商品或服务对不同客户价格不同，老客户的价格要高于新客户，部分平台甚至存在会员价高于普通客户价格的情形。 “大数据杀熟”无疑是一种违反商业道德的行为，也侵犯了消费者公平交易权、知情权，违背了诚实信用原则，但对于“大数据杀熟”行为的界定、法律性质、消费者权益保护路径等问题尚有待厘清。
一、“大数据杀熟”之概念
“大数据杀熟”已经演化成一个广泛而模糊的标签，目前尚未有统一的界定，在讨论对“大数据杀熟”行为进行规制前，有必要先厘清它的含义。按字面解释，“大数据杀熟”即指“熟客”比“生客”支付更高的价格，但实际上“大数据杀熟”的表现形式并非仅此一种，电子商务经营者可能根据消费者的消费习惯、价格敏感度等数据进行分析并区别定价，包括因用户使用设备不同而差别定价的情形等等，比如苹果用户收到的报价比安卓用户更高。
“大数据杀熟”的具体表现形式，难以列举，应当认为“大数据杀熟”的实质是无正当理由的差异化定价，诸如
因成本差异而导致的价格不同，应属于正当理由。现实生活中普遍存在对新用户、未注册用户的价格优惠应当视为正当的商业营销方式，属于商业自由的范畴。但对于已流失或即将流失的用户，经常使用用户与不常使用用户以给予优惠券的形式实质上给予不同定价的情况，是否属于依据用户消费习惯和偏好的不同进行“大数据杀熟”，尚存在一定的讨论空间。
判断和识别大数据杀熟，应当在消费者的正当权益和商家的经营自由之间的注意权衡，经营者或电商平台对消费者进行区分并给予不同的福利或价格优惠，需要有正当理由，应当以透明、公开、明确的形式，并以显著方式提示特殊优惠的原因。
此外，有学者认为特定推送也是“大数据杀熟”的典型表现之一。[1]电商平台能够根据浏览记录、网站或 App 页面停留时间等，对客户进行个性化推荐，使得不同客户的检索结果不同，本文认为《电子商务法》第18条暗含了对精准营销的肯定，个性化推荐技术也早已应用于多个领域，故将此种个性化推荐排除在“大数据杀熟”概念之外。
本文所称“大数据杀熟”是指经营者利用大数据技术及客户信息不对称，收集、分析、挖掘消费者信息，依据消费者收入水平、支付能力、价格耐受度、消费偏好、消费习惯等的差异，将同一商品或服务以不同的价格卖给不同的消费者，该价格差异不反映成本差异且无正当理由。
二、“大数据杀熟”之法律性质探讨　
“大数据杀熟”作为实践中出现的新议题，目前在我国立法领域尚处于空白，对于“大数据杀熟”的法律性质在学术上也存在争议。
（一）价格欺诈说
有学者认为“大数据杀熟”属于价格欺诈的一种表现形式，认为在“大数据杀熟”中经营者主观上具有欺诈的直接故意、客观上实施了隐瞒真情的区别定价行为、结果上使消费者遭受财产损失，同时也侵害了消费者的合法权益，构成法律意义上的价格欺诈。[2]也有学者认为没有告知其他消费者的交易价格也谈不上隐瞒真实情况，也不存在虚构事实，因此“大数据杀熟”不构成法律意义上的价格欺诈。[3]
价格欺诈的理论基础是民事欺诈，网购交易中价格欺诈的认定，应当以民法中欺诈的认定标准为根本，以国家发改委《禁止价格欺诈行为的规定》及相关解释为
“大数据杀熟”行为的消费者权益保护困境
傅楚楚
（上海交通大学  　上海  　２０００３０）
【摘要】关于“大数据杀熟”的法律性质存在争议，有价格欺诈说、价格歧视说、滥用算法权力说等，本
文认为并不矛盾，相对而言，从禁止价格欺诈角度出发，对消费者权益进行保护较为可行。规制“大数据杀熟”应明确“大数据杀熟”行为的价格欺诈属性，完善权利保护体系和救济机制，将其纳入《电子商务法》规制范围，明确举证责任倒置，引入公益诉讼，引入事前监管、行业监管和第三方监管。
【关键词】大数据杀熟；价格欺诈；价格歧视；滥用算法权力；消费者权益保护
有限参照，对欺诈的解释也应当遵循民法中欺诈的一般规定。根据《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”此外，国家发展改革委“关于《禁止价格欺诈行为的规定》有关条款解释的通知”对“价格欺诈行为”定义为：经营者通过标价形式或者价格手段虚构事实、隐瞒真实情况，欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易。可见，经营者告知虚假情况或隐瞒真实情况是构成价格欺诈的核心要件。
消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。尽管对于经营者与其他消费者的交易价格等信息，并未明确纳入《消费者权益保护法》第8条第2款规定的消费者知情权的范围中，但应当认识到，由于网络购物与传统消费模式的不同，消费者在网上购物时，只能看到经营者或电子商务平台向其专门发送的价格信息，而难以得知他人所获取的价格信息，定价是否一致、是否公平，也是消费者选择购买商品或服务与否的重要考量，直接关系到消费者的切身利益，消费者应当对价格有确切、
全面的了解。立法不可能做到面面俱到，应当认为只要是影响消费者在选择商品或服务过程中做出正确的判断和选择的信息，消费者都应有权了解，电商经营者对于价格应当有全面的告知义务，而“大数据杀熟” 实质上违背了应尽的价格信息告知义务，属于告知虚假情况或隐瞒真实情况，构成法律意义上的价格欺诈。
（二）价格歧视说
学界普遍认可“大数据杀熟”构成价格歧视。在经济学理论中，价格歧视往往分为三种类型来讨论：一级价格歧视是指卖方对每个消费者都按其保留价格进行销售，二级价格歧视是指根据客户购买量的不同，确定不同的价格，例如团购价、“第二杯半价”等，三级价格歧视是指对消费者进行分类，对不同类型的消费者来确定不同的价格，[4]比如为学生或老人提供折扣价。“大数据杀熟”情况下，经营者或电子商务平台能够通过对消费者消费习惯、偏好等数据的分析，预测消费者的消费意愿和预期价格，使得经营者有可能按照每一位消费者的最高支付意愿进行差异化定价，从而实现利润最大化，显然构成经济学意义上的价格歧视。
但并非所有价格歧视都需要被法律所禁止，二级或三级价格歧视在现实生活中十分常见，而“大数据杀熟”显然是侵犯消费者权益的行为，应当得到法律的，价格歧视似乎不足以完整表述“大数据杀熟”的法律性质。将“大数据杀熟”的法律性质认定为价格歧视，是为了在价格歧视框架内解决“大数据杀熟”的问题，则还需厘清价格歧视中的合法行为与违法行为，“大数据杀熟”属于其中违法的那一类。
价格歧视通常只有在阻碍竞争的情况下，才会被法律所禁止。而“大数据杀熟”是大数据时代到来产生的“因人定价”的新问题，并未造成阻碍竞争的后果，在现行价格歧视的法律框架内，并不能很好地解决“大数据杀熟“导致的消费者权益受损的问题。
（三）滥用算法权力说
有学者认为“大数据杀熟”的实质是经营者滥用算法权力，消费者的权利被侵害只是“大数据杀熟”的表象和结果。[5]电子商务经营者在信息收集、搜索推荐和差别定价等方面存在算法权力滥用，为了追求利益最大化，对消费者进行了差异化定价，表现为“大数据杀熟”。
掌握大数据和算法的企业和个人正逐步利用自身的行业特性和专业技术优势把握信息和社会资源，并争取话语权，引导个人、政府、司法机关做出决策，形成了一股不可忽视的力量，有学者将其称为“算法权力”。[6]算法权力通过将社会中的数据进行了价值转化，以谋求一种控制力量和能力，形成了一种“准公权力”，[7]更是让英国上议院产生了“在弱人工智能时代，大型互联网平台的权势凌驾于法律之上”的担忧。[8]
算法歧视正在多个场域出现。例如在就业领域，卡内基梅隆大学研究人员做的实验显示，由谷歌推送的“年薪20万美元的以上职位”就业广告，女性得到“高薪”推荐的机会, 仅为男性的六分之一。[9]算法内在力量是自动化决策，它包括排序、分类、关联和过滤，算法歧视就发生在自动化决策之中，[10]其中一
种表现形态就是“大数据杀熟”。电子商务平台对人们在线上交易过程中形成的浏览、收藏、下单、评价等数据进行记录、分析，并智能化地针对不同体乃至具体个人进行推送或定价，[11]这就是“大数据杀熟”的原理。
综上所述，本文认为，学界对于“大数据杀熟”法律性质的争议均有合理之处，实际上并不矛盾，而是从不同角度对“大数据杀熟”的法律性质进行的探讨。从违法行为的方式看，“大数据杀熟”实施了无正当理由的差异化定价，构成价格歧视，从技术原理看，“大数据杀熟”能够实现离不开大数据和算法的应用，构成滥用算法权力，从法律后果看，实施“大数据杀熟”的经营者欺诈了消费者，侵犯了消费者权益，构成价格欺诈，因此可以同时从禁止价格欺诈、禁止价格歧视、禁止滥用算法权力的层面，对“大数据杀熟”行为进行规制。
三、现行的“大数据杀熟”之消费者权益保护路径分析网购哪个网站好
“大数据杀熟”屡禁不止，但依然很少有消费者拿起法律武器维护自身权益，包括《消费者权益保护法》在内的法律法规亦未明确将“大数据杀熟”行为纳入规制范围，现行法律在规制“大数据杀熟”行为、保护消费者权益方面，依然面临法律上的困境。
（一）禁止价格欺诈层面
1.合同法角度
“大数据杀熟”中，消费者与经营者之间签订有以订单为形式的电子商务合同，经营者隐瞒了消费者之间价格不一致的情况，并且存在主观故意，使消费者在不真实的价格基础上作出了错误判断而购买了商品或服务，实际上违背了消费者的真实意愿，应当认定为以欺诈手
段实施了民事法律行为，消费者有权依据《民法总则》第148条和《合同法》第54条的规定，请求人民法院或者仲裁机构撤销电子商务合同，要求经营者退款甚至承担赔偿责任。
2.消费者权益保护法角度
消费欺诈与价格欺诈在构成要件方面具有一致性，“大数据杀熟”构成消费欺诈行为，对于经营者的欺诈行为，消费者有权依据《消费者权益保护法》第55条规定向经营者主张惩罚性赔偿。经营者应当在赔偿消费者所受损失的基础上，按照消费者的要求增加赔偿其损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的3倍；增加赔偿的金额不足500元的，为500元。
3.价格法角度
消费者如遭遇“大数据杀熟”的情况，可向价格主管部门进行举报，由价格主管部门进行调查后，对相关涉事企业实施行政处罚。若能证明确实存在价格欺诈行为的，将依据《价格法》第40条和《价格违法行为行政处罚规定》，予以警告或责令企业改正，没收违法所得，并处；对于情节严重的，责令停业整顿或者吊销营业执照。
（二）禁止价格歧视层面
1.价格法角度
在通常情况下，价格歧视只有在阻碍竞争时，才需要法律介入进行规制，我国控制价格歧视的法律体系就是以《价格法》为主干，大量分散的特殊行业立法中的价格管制条款为枝叶，还夹杂着一些竞争法意义上的反价格歧视条款。[12]我国《价格法》第14条将“提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视”视为一种“不正当价格行为”，但针对的是其他经营者而非消费者，而“大数据杀熟”的特征是针对不同消费者实行不同的价格，不能适用上述反价格歧视条款。
2.反垄断法角度
《反垄断法》第17条规定：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为…（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。如果实施“大数据杀熟”的商家具有市场支配地位，则可以通过《反垄断法》进行规制。但应当指出的是，具有市场支配地位并非实施“大数据杀熟”的必要条件，在大数据背景下，即使企业占市场份额较少，也有能力获取消费者的最高支付意愿，从而实施差别化定价。竞争法保护的是竞争，对价格歧视违法的认定及其规制必须受《反垄断法》目的限制，只有以价格歧视作为行为手段，欲达到消灭竞争垄断市场目的，或具有此种效果时，才能作为反竞争来对待。[13]因此，《反垄断法》并不能很好地对“大数据杀熟”行为进行规制。
（三）禁止滥用算法权力层面
我国尚没有专门规制算法运行、规制算法权力行使的法律，本文试图从个人信息收集角度出发，探讨能否对“大数据杀熟”行为进行规制。从个人信息收集角度看，网络经营者收集、使用个人信息应当遵守《网络安全法》《电子商务法》《消费者权益保护法》等法律、行政法规中有关个人信息保护的规定，不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，遵循正当、合法、必要原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经被收集者同意，不得收集无关的个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和与用户的约定，处理其保存的个人信息。
现行法律中关于个人信息收集部分规定得较为原则，难以直接通过法律法规的规定进行规制“大数据杀熟”行为，而网络经营者与消费者之间关于个人信息收集的约定，主要见于各大平台的隐私政策条款。有线上旅游平台的隐私政策表述为：“我们可能将您的订单数据用于分析，从而形成用户画像，以便让我们能够了解您所在的位置、偏好和人口统计信息，或与其他来源（包括第三方）的数据相匹配，从而开发我们的产品、服务或营销计划，改进我们的服务。”[14]也有平台方在其《服务协议》中有一段“特别授权”内容：“允许该公司及其关联公司、业务合作伙伴对用户信息进行数据分析，并对上述分析结果进行商业利用。”[15]上述隐私政策条款往往规定得较宽泛，各个互联网平台也会存在差异，但普遍约定可将用户信息进行分析和商业利用。
“大数据杀熟”的技术原理即是网络经营者长期收集个人信息并进行分析，用于制定差异化的价格策略。法律并不禁止网络经营者收集个人信息，但收集信息应当保持在一定限度，有观点认为企业收集的交易数据包括用户个人信息和交易行为记录，用户个人信息属于用户人格信息，信息的所有权属于用户，交易行为记录产生于交易过程，由买方（用户）、卖方（平台商）、中间方（包括信息服务提供商、第三方结算方）等多方的行为共同形成，所有权并不属于用户，有学者认为应属于平台商。[16]若按此种观点，网络经营者收集、分析、使用交易行为记录数据具有正当性。
“大数据杀熟”过程中收集消费者信息是否超出法律法规规定或用户授权使用个人信息的范畴，仍然存在争议，个人数据在我国法律上的概念、性质、所有权属性等仍然比较模糊，从规范个人信息收集角度，难以很好地规制“大数据杀熟”行为。
综上所述，在消费者遭遇“大数据杀熟”而权益受损时，从禁止价格歧视、禁止滥用算法权力角度，均陷入困境，相对而言，从禁止价格欺诈角度出发，对消费者权益进行保护较为可行。
四、浅谈　“大数据杀熟”行为消费者权益保护路径之完善
（一）明确价格欺诈属性，纳入《电子商务法》规制范围
现行法律并不能很好地规制“大数据杀熟”行为，对于“大数据杀熟”的法律性质还比较模糊，对于法律应从何种角度规制“大数据杀熟”、对消费者权益提供保护存在一定争议，本文认为应当明确“大数据杀熟”
的价格欺诈属性，完善相关法律规范体系，进一步研究细化“大数据杀熟”的特征和违法行为构成要件，明确规定电商经营者不得针对消费者个人特征，实施差异化定价。
《电子商务法》第18条规定了电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应向消费者提供不针对其个人特征的选项，第77条规定了违反精准营销的处罚情况。《电子商务法》要求电商经营者在实施精准营销时要让消费者知情，并向消费者提供不针对其个人特征的搜索结果。这是保护消费者知情权和选择权的要求，大数据杀熟与精准营销虽然都是利用大数据技术对用户进行分析，但大数据杀熟是利用大数据判断用户是否具有议价和比价能力，进行价格歧视，从而追求超额利润，是典型的差别待遇，应该对其采取更为严厉的惩戒措施。“大数据杀熟”只可能发生在电子商务语境下，电子商务经营者进行“大数据杀熟”，可纳入《电子商务法》的规制范围，根据《电子商务法》第77条之规定，将其作为违反精准营销规则情节严重的情况加重处罚。
（二）举证责任倒置，引入公益诉讼
“大数据杀熟”具有难以识别、维权成本高等特性，经营者或平台利用海量的数据和先进的算法手段，使得精准营销、千人千价成为可能，而终端消费者在从事消费行为时，如果不特意与另一消费者进行比价，很难知晓价格是否与其他消费者存在不同，尤其是一些价格本身就呈现动态性的行业，比如机票预定软件、打车软件等。消费者与经营者或平台方的信息是不对等的，光靠个案很难证明大数据杀熟行为
的存在。经营者或平台方可以寻求各种各样的解释，比如系统故障等，而消费者无从探知这种解释是不是真实的，且后台能够及时进行改正，价格随时可能发生变动，消费者举证能力明显较弱，也难以掌握能够证明“算法歧视”的关键数据。按照一般民事诉讼法“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，难以保护处于弱势地位的消费者，应当在举证责任分配、因果关系证明、诉讼费用负担等方面作出有利于消费者的程序性规定，由电子商务经营者对不存在差异化定价进行举证，更有助于对消费者权益的保护。
此外，大数据杀熟是一种大规模地违反诚实信用原则的行为。大数据杀熟后，在单一商品或服务上产生的价格差异往往不大，对于单个消费者而言，所受损失可能不大，因此大多数消费者难有积极维权的意识或行为。《民事诉讼法》第55条规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。“大数据杀熟”侵害了众多消费者的合法权益，作为公众利益代表的机关和有关组织，例如消费者协会，可以提起民事公益诉讼，保护消费者权益
（三）引入事前监管、行业监管和第三方监管
目前对于“大数据杀熟”的监管机制缺位，很大程度上依靠企业自我约束。“大数据杀熟”针对不同用户进行差异化定价，能够实现利益最大化，符合商家追求高额利润的价值目标，如果没有有效的事前监管手段，“大数据杀熟”行为可能会屡禁不止，难以有效保护消费者权益。只有建立起一套完善的监管机制，引入事前监管、行业监管和第三方监管，由市场监督管理部门主动监管、事前监管，行业协会通过内部
自治规范成员行为，可建立第三方网站追踪产品价格变化情况，让消费者、行业协会、媒体、消费者协会等监管主体发挥共同监管的作用，才能从根本上杜绝“大数据杀熟”行为的发生，督促互联网企业在巨额利润和诚信经营之间作出正确选择。
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作者简介：傅楚楚（１９９６－），女，汉族，浙江金华人，上海交通大学，研究方向：民商法。
责任编辑／陆一霖

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