2016年11月山东女子学院学报
Nov．2016第6期
总第130期
Journal of Shandong Women ’s University
No．6Ser．No．130
收稿日期：2016－09－03
基金项目：广东省妇女发展研究会项目
“被性侵女童权利保障与救济体系的构建研究”（项目编号：FY14B04）；珠海市妇女联合会委托项目
“权利视野中的妇女儿童发展研究”作者简介：陈晖（1971—），女，暨南大学副教授，
博士，暨南大学人文学院妇女发展研究中心主任，主要从事刑法、刑事诉讼法教学与研究。
珠海暨南大学地址·家庭问题专题研究·
家庭暴力之“家庭”概念的探讨
———以《中华人民共和国反家庭暴力法》为视角
陈
晖
（暨南大学，广东珠海519070）
摘
要：家庭暴力的主体范围的界定，既不可过于狭窄，也不可无限制地延伸扩大，应符合我国法律体系的逻
辑，并且考虑到公众的理解与接受程度。以婚姻、血缘为基础的包括姻亲关系在内的亲属关系，以及以一般家庭的生活状态相处，能够表现出彼此的情感信任与依赖的类似家庭关系，如同居关系等，他们之间发生的暴力，无论异性还是同性，均构成对家庭关系网中个体之间亲密关系的破坏，就可以认定为家庭暴力，应该纳入反家暴法的防治范围，给予受害者充分的保护，达到全方位防治家庭暴力的目的，实现家庭领域内的正义。
关键词：家庭暴力；家庭成员；反家庭暴力法；“家庭”概念中图分类号：913．68
文献标识码：A
文章编号：1008－6838（2016）06－0055－07
一、我国立法对家庭暴力之“家庭”含义的取舍
家庭暴力之“家庭”概念的界定是《中华人民共和国反家庭暴力法》
（以下简称《反家暴法》）的重要内容，是适用法律须解决的核心问题之一，既涉及反家暴的范围与程度，也影响对受害人保护的范围和力度，只有清晰了“家庭”的内涵，才能更准确地界定家庭暴力。
我国现有涉及家庭暴力的相关文件中，包括2001年修订的《婚姻法》、2005年出台的《妇女权益保障法》和2007年出台的《未成年人保护法》都有明确禁止家庭暴力的条文，但对家庭或家庭
成员的范围与构成皆未明确。自2000年以来，全国27个省、市、自治区出台了以地方性法规或地方条例或多部门联合文件为形式的反家暴政策。这些规定并没有对“家庭”的范围及构成作出明确的界定。一些规范性文件，如2008年民政部、卫生部、公安部、司法部、中宣部、最高人民检察院、全国妇女联合会7部委共同发布的《关于预防和制止家庭暴力的若干意见》，以及应用法学研究所编写的
《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》中，对于家庭暴力之“家庭”内容的相关规定也是过于原则，宣誓性大于规范性。
在反家庭暴力立法过程中，有3份重要的资
料反映了立法者在界定“家庭”及“家庭成员”时作取舍的纠结过程，分别是：2003年中国法学会“反对针对妇女实施的家庭暴力对策研究与干预”项目提出的《中华人民共和国家庭暴力防治法》（专家建议稿）（以下简称《建议稿》）、2014年提出的《中华人民共和国反家庭暴力法》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》），以及最终的《反家暴法》正式稿，3份文件对家庭暴力之“家庭”或“家庭成员”的界定也采用了不同的态度：《建议稿》中把家庭暴力限定在“家庭成员间”，对于“具有特殊亲密关系的人或曾经有过配偶、同居关系的人”也视为家庭成员，准用相关条款。显然，该《建议稿》扩大了现行法以及传统观念对“家庭”的理解，将具有特殊亲密关系以及前配偶和同居关系都纳入广义的“家庭”范畴。《征求意见稿》中的“家庭成员”包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属，并将家庭寄养关系作为类似于家庭关系来规定。而对于恋爱、同居、前配偶则视为一般的社会成员关系，他们之间发生的暴力行为由《治安管理处罚法》《刑法》等法律调整［1］。该《征求意见稿》对“家庭”概念有所限缩，沿用了传统基于血缘和婚姻关系为基础的家庭概念，将家庭成员限制在近亲属的范畴之内，而且对除配偶、父母、子女之外的近亲属还要求必须有共同生活的条件。而正式通过的《反家暴法》比《征求意见稿》的范围扩大了，但与《建议稿》的表述又不同，对于家庭成员是否就是近亲属未明确，正式稿中也未用“亲
密关系”这一词，对前配偶以及同居关系没有进行例举，而是借鉴了《征求意见稿》中的“共同生活”这一概念，将“家庭成员以外共同生活”的关系纳入《反家暴法》规范的范畴。
可见，各类立法性文件都无法对家庭暴力之“家庭”作一个令人信服的统一界定。笔者认为，《反家暴法》中对“家庭”概念的界定，既要考虑现行法律的相关规定，还要考虑司法实践中适用的具体情况，要顺应社会发展变化并借鉴国际反家暴立法的通例。在反家暴的专门立法与实践中，到底是应将家庭暴力严格限定在家庭成员之间，还是应对家庭的范围作一拓展，将各种亲密关系的伴侣纳入家庭范畴？这个问题在《反家暴法》的实施过程中，必定会引起争议。
二、从家庭暴力的本质看“家庭”之内涵
（一）家庭暴力不同于一般的社会公共生活暴力
婚姻家庭关系主要是一种伦理亲情关系，在家庭这样一个相对封闭的空间，他们相互之间因其特定的人身关系而具有不同于一般人之间的权利和义务，成员之间在生活上、经济上有一种稳定与相互依赖关系，不完全受公平、等价原则的束缚。家庭暴力正是对这种权利与义务的违反，破坏了家庭成员之间那种自然的生物性情感，产生权力支配与控制而实施暴力。
家庭暴力不同于社会公共生活中的暴力。首先，施暴者与受害人之间具有特定的人身关系，他们要长期
或终身生活在一起，施暴者有条件也有能力利用其在家庭生活中的优势，对相对弱小一方进行压迫与伤害，而作为家庭成员的受害人基于血缘关系或亲情关系却常常宽容暴力行为的发生，或因“家丑不可外扬”而默默忍受，或期待对方自动改正而不主动告发，也极少给予施暴者直接的对抗。这就使得家庭这个基于爱和亲密关系的最隐蔽的角落邪恶丛生、暴力不断，使得“人人生而平等”“人人生而自由”等法律格言悬置［2］，这种宽容与忍耐使得施暴者更加肆无忌惮，使家庭暴力更加频繁地发生，从而表现出周期性、持久性的特征。
其次，家庭暴力发生在家庭领域这样一个相对封闭的私人场所。如果按传统的公共领域和私人领域的二分法，家庭是一个参照系，家庭内为私人领域，家庭外视为公共领域，二者分属不同的法律系统，前者以感情为纽带，后者因合作互利而联系，正义原则的功能仅仅限于人们自愿的契约关系，不适用于自然的家庭领域［3］。因此，家庭关系往往被认为属于“私人”或自治领域，国家和公众出于对私权的尊重及对个人家庭隐私权的保护，法律对公民家庭领域内的事务保持一定的谦抑性，以防止破坏家庭成员之间关系的稳定性，因此，在立法和执法过程中，容易对家庭暴力与社会公共暴力表现出截然不同的态度，
山东女子学院学报·2016年第6期
家庭暴力中的受害人容易被隔离于法律秩序之外，这也是我国家庭暴力立法迟滞的原因之一，这种谦抑性还向社会传达了一个重要的观念信息，即“法不入家门”，造成了许多家庭暴力不为人知的私密性特点。
然而，正是因为家庭暴力发生在一些具有不同于一般人权利义务的家庭关系网的成员之间，才更体现出施暴者的主观恶性及其暴力的社会危害性。因此，国家绝不能放任家庭完全自治，法律绝不能纵容家庭暴力行为的发生。
（二）从反家暴法宗旨看“家庭”之本质
随着国际人权运动的发展，将发生在私人领域的家庭暴力确认为侵害妇女人权的行为，而非仅仅是施暴者个人或私人关系的现象，使得家庭暴力被纳入基本国际人权保护的努力中。国家也积极介入家庭，加大对家庭私人领域的关注与专门和专业性介入，并由国家各项福利和政策来促进家庭及其成员的生存与发展，反家暴成为国家责任。笔者认为，家庭暴力影响婚姻与家庭的稳定，也瓦解人们对于美好和睦家庭生活的追求与向往。受害人长期遭受并隐忍家庭暴力，严重侵害其人身权利、自由与尊严，让他们生活在家暴的恐怖与阴影中，使他们对自身生活缺乏自信和安全感，与人相处中表现出胆怯，工作中丧失热情。即便对那些在家庭中未直接遭受暴力的成员而言，目睹家暴也是一种精神的折磨，他们极有可能因长期目睹家暴而习得成为一个有潜在家暴倾向的人，如此循环往复，家庭环境的生态会变得更加恶化。更为重要的是，这种家庭中的暴力倾向会向社会公共生活中蔓延，给社会公共生活带来粗暴或野蛮。从这个意义上讲，家庭暴力的影响远远超过了家庭范围，直接、间接地阻碍了社会的发展。基于此，《反家暴法》第一条明确立法宗旨在于“保护家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系，促进家庭和谐、社会稳定”。从本质上看，就是要为家庭成员提供一个安全的生存环境和个人发展空
间，保障生活在婚姻家庭等关系中的人们免遭暴力侵害，平等相处，进而促进社会稳定。
但“家庭”一词在法律上并不确切，家庭成员也不是一个严格意义上的法律术语。一般认为，家庭是由婚姻、血缘关系所组成的社会生活的基本单位，依据上述解释，在规范层面上，家庭成员的结合具有法律上的合法性，是按照社会法律所允许且支持的方式存在的家庭形式，其内部成员之间发生的暴力行为才是为法律所调整的家庭暴力。有学者主张把家庭暴力的主体范围限定在家庭成员之间，与社会公共生活中的暴力相区分，符合家庭的传统观念和现实要求［4］。这也是《征求意见稿》所表现出来的立法态度，即对“家庭”或“家庭成员”作一个传统的限缩界定。但也有学者表示反对，因为在现代社会，家庭结构和形态已呈多元化趋势，如果将家庭概念仅局限于传统的形式，那么许多曾经或正在发生的由亲密伙伴或亲属对妇女或弱势体实施的暴力，就很难归入家庭，对保护妇女权利十分不利［5］（P45）。也有学者认为，如果将《反家暴法》对受害人权利的保护和救济仅限于婚姻家庭权利，则无专门立法之必要，因为按照现行的《民法通则》《婚姻法》和《刑法》就同样可获相应的保护和救济［6］。该两种观点主张扩大对“家庭”的解释，其目的是更好地对受家暴伤害的人，主要是妇女，给予更鲜明的保护。显然，学者们争议的焦点与反家暴法立法历程中所表现出来的争议是一样的。《反家暴法》到底是否该限缩还是扩大家庭成员的范围，家庭成员与近亲属是否应该契合，这取决于我们对于家庭本质的认识。毫无疑问，传统的以婚姻、血缘、收养建立起来的家庭关系应纳入《反家暴法》调整的范围，但是，以爱情或性为基础的亲密关系能否作为类似家庭关系来看待则见仁见智。笔者认为，非传统家庭模式在实
践中大量存在，如未婚同居家庭，解除了婚姻、收养关系的同居家庭等，这类家庭不符合婚姻成立实质要件，但同居者之间因共同生活而具有与配偶相同或相似的亲密关系，他们具备传统意义上的家庭实质内容，发生在他们之间的暴力显然有别于公共生活中陌生人之间的暴力。因此，有学者指出，对“家庭”的界定，与其依靠国家给予家庭的体制化的定义，倒不如更多地考虑一下养育扶助和看护照顾这种理念的表达，将家庭观念重新概
陈晖：家庭暴力之“家庭”概念的探讨
念化［7］。进而言之，从反家暴法的宗旨来看，如果以家庭或婚姻的合法性苛求家庭暴力的整体划一的物理概念的标准，势必将此类“准家庭”暴力形式逐出家庭暴力的范围之外而视为公共领域中的一般暴力，而未婚性爱关系的亲密性与私密性，公共领域对一般暴力的救济途径并不能有效适用，结果导致这一部分妇女权利成功地被男权主宰的公共权力所放弃［8］。因此，对家庭的理解应该多一些差异或多元化的空间，将家庭外延适当扩大，《反家暴法》正式稿正是坚持了这一立场，将家庭以外的成员，只要共同生活在一起，则可以参照适用《反家暴法》，从而有效阻止在一切形式的家庭中所发生的暴力，以确保受害者的人权在公共和私人领域都得以充分的保障。
三、国际和域外对家庭暴力中“家庭”外延的扩大
从国际人权文书的规定来看，1996年联合国对妇女暴力特别报告员起草的《家庭暴力示范立法框架》和
2008年联合国专家组《反对针对妇女暴力的立法框架》都建议各国（地区）立法对家暴中各种关系的定义作尽可能宽泛的界定。家庭暴力立法范畴内的各种关系包括：妻子、居住伙伴、前妻或以前的伴侣、女朋友（包括不住在一起的女朋友）、女性亲属（包括但不局限于妹、女儿、母亲等）以及其他的女性家务工作者。这种最为广义的“家庭”概念的建议，为各国（地区）立法确立家庭暴力的“家庭”内涵提供了指导。第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》指出“对妇女的家庭暴力”包括“非配偶的暴力行为以及与剥削有关的暴力行为”，其中关于“家庭”的解释也是包括了“非配偶”的家庭关系。
基于此，“家庭”概念的外延也不断扩展，2008年香港立法会三读通过的《家庭暴力条例》（修订），将原《家庭暴力条例》中仅限于配偶和异性同居者范围扩大到包括前配偶、前异性同居者以及直系和延伸家庭关系的成员。台湾地区的《家庭暴力防治法》（2009年）中家庭成员的范围扩展到“现为或曾为四亲等以内之旁系血亲或旁系姻亲”。显然，关于家庭成员的定义，不只是为了与公众的平常观念保持一致，也是为了更好地解决传统意义上家庭成员以及“类似家庭”成员之间出现的法律问题。新西兰《家庭暴力法案》在主体方面不仅包括异性，而且包括了“伴侣”和“任何按照婚姻的本质关系共同生活的人（无论是同性还是异性，无论现在或过去能否合法地缔结婚姻关系）”，将同性间的亲密关系者也纳入防控范畴。更有甚者，将亲密关系延展到共同生活的照料者或按暴力发生的空间或事实来判定。如西班牙《反对性别暴力的综合保护措施组织法》（2004年）对家庭暴力的定义较宽，包括配偶或原配偶关系、非婚关系、不同居关系、恋爱和性关系，以及家庭或住户的成员关系。印度尼西亚《消除家庭暴力法》（20
04年）将家庭暴力延展至家庭佣工。巴西《女权保护法》（2006年）将“在共享的永久性空间中犯下的暴力”，无论是否有家庭纽带，都包含在“家庭单位”中实施的暴力［5］（P572）。
可见，域外反家暴立法皆遵循本国或本民族的文化传统，但对家庭形式的外延也有从亲缘关系逐渐扩大延展的趋势，从婚姻、血亲、姻亲的家庭关系扩展到各种恋爱、同居等亲密关系等，而且，亲属关系、亲密关系也不再局限于当下，前配偶、前同居者、前伴侣也纳入到家庭暴力的主体范围中，甚至出现了从异性亲密关系到同性亲密关系，将同一住户的成员、雇佣的照料者也纳入主体范围的立法例。这些立法中，对“家庭”的界定更倾向于共同生活之实，对暴力行为的分析更强调暴力行为所发生的空间范围事实，以及对被害人所带来的权利伤害，而并非强调有家庭关系之名，这些立法进展推动我们进一步思考《反家暴法》的宗旨以及对“家庭”或“家庭成员”的范围界定。
四、我国反家暴法对“家庭”内涵之辨析
（一）“家庭成员”与“亲属”
家庭是由一定范围内的亲属构成的生活单位，作为家庭暴力的“家庭”主体，应包含两个基本要素，一是一定范围内的亲属，再就是共同生活单位。显然，在《反家暴法》中，“家庭成员”以及“家庭以外共同生活”的内涵就包含了对这两个要素的要求。我国《民法通则》和《婚姻法》等民事法律
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中都没有关于家庭成员的明确规定，只是明确了近亲属的范围，虽然在表述和排序上略有不同，包括配偶（夫妻）、父母、子女、兄弟妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。严格来说，近亲属也不能完全等同于“家庭成员”，《反家暴法》中的“家庭成员”与家庭法上的“家庭成员”并非同一概念，因此，《反家暴法》并未直接适用《民法通则》和《婚姻法》的相关规定。《婚姻法》虽然没有给“家庭”下定义，但在“家庭关系”一章中又列举了夫妻，父母与子女（包括婚生和非婚生子女，合法的养子女和继子女），祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女以及兄弟妹4类家庭关系。
除了这4类家庭关系外，兄弟妹之外的一些旁系血亲、姻亲关系，如儿媳与公婆、女婿与岳父母等关系能否也作为家庭成员关系予以规定？《婚姻法》对这一点没有明确。但笔者认为，这些亲属虽然关系较远，不属于近亲属，但在亲属法理论中确实是亲属关系中的重要组成部分之一，仍然有一定的亲密性或不可选择性。在实际生活中，公婆或岳父母与儿媳、女婿因照看孙子女和外孙子女而共同生活的情形已非常普遍，姻亲冲突往往对夫妻间关系产生影响，甚至被认为是亲密伴侣的风险因素之一［9］，女婿与岳父母、儿媳与公婆之间的暴力行为比单纯的暴力行为更为普遍，其暴力行为特征与具有亲属关系的家庭成员间的暴力是同等的，发生率并不比惯常理解的家庭成员之间的暴力低，自然要有别于一般的社会暴力。绝大多数国家和地区的反家暴立法的主体范围就将姻亲关系包括在内。
笔者认为，从立法者本意来看，只要属于家庭成员，无论其是否共同生活，他们之间发生的暴力，都适用《反家暴法》。现代社会已经由传统大家庭演变为以婚姻为纽带，夫妻与子女组成的核心家庭，即便
是家庭的规模缩小，与核心家庭以外成员的互动减少，但是亲属关系或亲戚关系仍是社会成员在社会生活中的一个重要的关系纽带，传统家庭的理念、家庭的道德规范仍然制约着核心家庭以外成员之间的关系，并在一定程度上影响着核心家庭成员的行为。他们即便不同居一室，也来往密切，生物性情感决定了他们之间关系的亲密性，在这种具有亲密关系的人之间发生的暴力不同于社会公共生活中陌生人之间暴力的一次性、偶然性和突发性特点，法律所给予的救济措施也是家庭成员之间所必需的，如中止亲权、中止探视权、暂时丧失监护权、代理权等的法定理由，法律应当给予特殊的保护。因此，当代社会，将包括配偶、血亲和婚亲关系在内的亲属关系作为划定家庭成员范围的基本标准是合适的。
（二）“共同生活”与“同居”和“亲密关系”
我国《反家暴法》在附则中规定“家庭以外共同生活”关系参照执行。从立法的原意来看，这一规定条件有两个：一是上文中分析的家庭成员以外的人，二是须“共同生活”。我国也有学者曾经建议将现在或曾经有婚姻、同居、恋爱等亲密关系的当事人称为“特定关系人”，将他们之间的暴力纳入家庭暴力予以防治［10］。在《征求意见稿》中，恋爱、同居、前配偶等关系曾被例举并当作一般社会成员关系看待，而排除在反家暴法律保护之外。2015年、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定，家庭暴力还包括具有监护、扶养、寄养、同居等关系的共同生活人员之间的暴力。正式立法稿中取消《征求意见稿》中的例举，对家庭以外的人员要执行《反家暴法》的要求须“共同生活”。显然，《反家暴法》对参照执行的规定并非强调他们之间的人身关系，而更强调他
们共同生活在一起，共享一定的生活空间，相互之间共有一定的权利与义务。当然，我国的《反家暴法》并未采用“亲密关系”这种说法。对于“共同生活”法律规定得很原则、抽象，由法官在司法实践中适用法律时具体把握。关于“共同生活”的理解，主要是看他们之间日常生活联系的紧密程度，并不要求必须居住在同一屋檐下［11］。
现代生活中，有不少年轻人因恋爱而发生婚前性行为或开始同居生活，包括异性同居和同性同居，也包括单身男女同居和有配偶者与他人同居。社会上未履行结婚登记手续的同居者不乏其数，同居者们往往将同居生活作为婚姻的替代形式，同居的原因很多，因恋爱而同居，或者离婚后双方因为孩子或者住房问题仍然无奈地住在
陈晖：家庭暴力之“家庭”概念的探讨
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