海外劳工权益保障困境及对策研究
2018年3月
第2期总第185期
湖北警官学院学报
Journal of Hubei University of Police
Mar.2018
No.2 Ser.No.185
海外劳工权益保障困境及对策研究
王祥军，范蓉蓉
(安徽大学法学院，安徽合肥230601)
【摘要】在“一带一路”倡议的推动下，我国对外劳务输出在迎来发展机会的同时，也面临巨大的挑战：涉外 劳务人员与涉外劳务派遣企业之间的法律关系性质模糊、相关机构设置不够科学、有关法规&待完善、海外劳工 工伤保险制度缺位等。应扩大劳动法的适用对象及适用效力，完善相关机构设置、《对外劳务合
作管理条例》以及海外劳工工伤保险法律制度，有效保护海外劳工权益，响应“一带一路”倡议。
【关键词】海外劳工；劳务派遣；劳务输出；对外劳务合作；工伤保险权
【中图分类号】D922.284 【文献标识码】A【文章编号】1673—2391(2018)02—0023—06
_、弓I言
海外劳工是指接受境内用人单位的指派，前 往进行工作的劳务人员，具体可分为三类：第 一类是已经与境内用人单位具有劳动关系的务工 人员被派至雇主处务工，其中又可分为两小 类，分别是境内用人单位出于暂时性原因不得不 将劳务人员派往，如我国远洋公司因为船舶 业务停止或业务量不足而将本公司劳务人员派往 ，以及在境内专业从事加工承揽业务的 用人单位将劳务人员派往，多见于境内建筑 工程承包公司参与建筑工程的招投标，在中 标之后将劳务人员派往。[1]这两小类的共同点 在于劳务人员与境内用人单位都具备劳动关系，区别在于境内用人单位是否专门将劳务人员派往 务工。第二类是境内的涉外就业中介机构将 与之签订服务合同的劳务人员派往工作，此 种情形下的劳务人员与境内用人单位并没有建立 劳动关系。第三类是境内劳务派遣公司将与之签订劳动合同或服务合同的劳务人员派往工作，即我国法律所称的“对外劳务合作”。
据商务部统计:2017年度，我国对外劳务合作 共派出各类劳务人员52.2万人，与上一年度相比 增长了 2.
8万人；其中承包工程派出劳务人员22.2 万人，占42.5%，劳务合作派出劳务人员30万人，占57.5%。®可见，我国对外劳务合作输出的劳务 人员数量占我国人口总量比例过小，且增长幅度 不大。中国作为拥有13亿人口的人力资源大国，劳务输出方面的作用并没有得到较好的发挥。这 与我国对海外劳工权益保障不够重视、国内立法 配套措施不够完善、海外劳工生存发展利益易受 侵犯直接相关。加强对海外劳工的权益保障，不 仅能够促进我国劳务对外输出，提高外汇收入，拉 动经济增长，也能够体现我国外交工作秉持的“以人为本”的理念，树立我国的大国形象，更重要的 是能够改变我国目前海外劳工权益保障不充分的 现状，保护劳务人员的生存及劳动权益。
【收稿日期】2018-02-07
【作者简介】王祥军（1973—)，男，安徽金寨人，安徽大学法学院经济法方向副教授，研究方向为社会保障法；范蓉蓉(1995—)，女，安徽芜湖人，安徽大学法学院硕士研究生，研究方向为社会保障法。
【基金项目】安徽大学国别和区域研究院安徽省外办委托2017招标课题“一带一路建设中我省输出海外劳工权益法 律保护研究”(Y01002480)。
①《2017 年我国对外劳务合作业务简明统计》，载 v/article/tongjiziliao/dgzz/，2018 年 3 月 13日访问。
王祥军，范蓉蓉：海外劳工权益保障困境及对策研究
二、海外劳工权益保障之困境
(一）涉外劳务人贸与涉外劳务派遣企业之间 的法律关系性质模糊
依据我国《劳动合同法》的相关规定，我国境 内劳务派遣中存在三层法律关系：第一层是劳务 人员与派遣企业之间的劳动合同关系，派遣企业 需对劳务人员履行劳动法律规定的义务；第二层 是实际雇主与劳务人员之间的劳务合同关系，实 际雇主对劳务人员承担民法上的义务；第三层是 派遣企业与实际雇主之间的劳务派遣关系，派遣 企业和实际雇主是民法上的平等协议关系J我国 境内劳务派遣法律关系不存在任何争议，但涉外 劳务派遣中的法律关系如何认定，实务观点各不 相同，相关规范也语焉不详。
实践中的争论以商务部和人力资源部为代表。商务部倾向认为涉外劳务人员与涉外劳务派遣企 业之间为劳务合同关系，受民法调整，而人力资源 部认为二者之间应当是劳动关系，受劳动法调整。2012年出台的《对外劳务合作管理条例》（以下简 称《条例》)规定，涉外劳务人员与涉外劳务派遣企 业之间既可以签订服务合同，又可以签订劳动合 同，即对双方关系的界定并不明确；而涉外劳务派 遣企业与雇主应签订书面劳务合作合同，涉 外劳务人员与雇主应签订劳动合同。可见，《条例》的相关规定较为模糊，对这一问题的回答 模棱两可。
对涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业之间法 律关系性质的认定意义重大。如果涉外劳务人员 与涉外劳
务派遣企业之间是服务合同关系，则受 民法调整。涉外劳务人员在利益受到侵害时，只 能向法院提起民事诉讼而不能提起劳动仲裁，且 需支付高昂的民事诉讼费用，耗费时间和精力走 完民事诉讼程序，对自身而言相当不利。相反，如 果涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业之间的法律 关系被认定为劳动关系，那么涉外劳务派遣企业 应承担缴纳社会保险费、保障劳动条件及劳动待 遇等法定义务。涉外劳务人员认为自己利益受损，可以依法提起劳动仲裁，受劳动法律保护。正是 由于服务合同关降低了涉外劳务派遣企业的用人成本和用人风险，所以实践中其尽量会与 涉外劳务人员签订服务合同，将风险转移给 雇主。法律规范上的模糊性也给涉外劳务派遣企 业提供了“合法”的保护，导致现实中出现大量的 涉外劳务人员因签订服务合同而在境内自身利益 不能受到本国劳动法保障，在因语言不通又 不能得到外国劳动法充分保护的情形。
(二)相关机构设置不够科学
从相关机构设置来看，长期以来我国对外劳 务合作工作一直由外经贸委负责，直到2011年由 商务部接管。虽然对外劳务合作立法强调“保障 劳务人员的合法权益”，但从将对外劳务合作交由 主管国际经济贸易与国际经济合作的商务部负责，仍然能够看出将劳务视为商品、将劳务输出等同 于资本输出的观念。过度追求经济效益易导致对 对外劳务合作强烈的的人权彩和人身性质的忽 视，对于我国海外劳工合法利益的保障无疑是一 大阻碍。[3]除此之外，从商务部出台的多项部门规 章来看，我国的外派劳务市场存在多头监管、责任 不明等问题，易形成监管浮于表面、追责相互推诿 的局面。例如，对外劳务合
作的不良信用管理由 商务部联合外交部、公安部、住房城乡建设部等六 部委负责，对外劳务合作的应急事件响应和处置 由商务部联合外交部、住房城乡建设部、卫生计生 委等六部委管理，就体现出外派劳务市场管理的 混乱。
从机构内部设置来看，商务部全权负责对外 劳务合作的所有事宜。按照《条例》的规定，商务 部主管部门不仅负责核查对外劳务合作企业的营 业资质、审批风险处置备用金的缴纳情况、处理对 劳务人员的相关投诉等重大事宜，也要负责有关 劳务合作信息收集传递、风险监测评估等专业事 项。然而，商务部既不具备劳动法律方面的专业 知识，又无法拨出人力物力予以管理，导致《条例》关于对外劳务合作的各项要求在实务中被“空置”。
从外部机构的设置来看，对外劳务合作纠纷 大多通过外交部、我国驻外使领馆，从政治途径解 决，而外交部、我国驻外使领馆除了负责在外华人 的国际旅行安全，还要与所驻国交涉、谈判，实践 中难免对海外劳工权益保障这种专业性事件顾及
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不周。这种重政治轻法律的解决模式导致我国对 涉外劳务人员的领事保护不堪重负，但海外劳工 权益保障问题仍然没有得到有效解决。
(三X〈条例》亟待完善
1•《条例》的法律位阶过低
我国宪法规定了国家尊重保障基本人权，保 护公民的人身自由、人格尊严不受侵犯等原则，为 我国涉外劳务人员的权益保障奠定了基础。但在 实践中，《劳动法》对于劳务派遣这一特殊就业形 式并无相关条款规定；《劳动合同法》虽然规定了 劳务派遣，却只适用于我国国内，至于涉外劳务派 遣能否适用则无规定。2012年国务院出台《条例》，专门规范对外劳务合作，海外劳工的权益保障终 于获得制度回应。但《条例》作为保障涉外劳务人 员权利的行政法规，法律位阶较低，不足以全面保 护其各项人身权利和财产权利。
2. 原则性条款过多，可操作性不强
2012年，《条例》在保护海外劳工权益的强烈 呼声中应运出台。作为海外劳工权益保障处于探 索阶段的第一部行政法规，《条例》不可避免会出 现原则性款项过多、具体措施不到位的问题。首 先，《条例》部分表述过于笼统模糊，多次提到“商 务主管部门及其他有关部门”“国务院有关部门”，在第4章“政府的服务和管理”中尤其突出，如第 30条、第31条、第36条、第37条等。立法不明确 规定“有关部门”“其他有关部门”等，就肯定会出 现各部门多头管理、追责相互推诿的情况，导致海 外劳工投诉无门。其次，《条例》仅规定了一些基 本权利义务，却没有提及这些权利义务的标准以 及违反义务是否应受到
处罚。例如，第21条第2 款规定了涉外劳务派遣企业与雇主签订的书 面合同必备条款，如社会保险、劳动条件、职业培 训、福利待遇等，却没有规定社会保险缴纳主体、程序、方式，劳动条件和标准，职业培训方式、费用 等与涉外劳务人员的利益息息相关的内容，也没 有规定违反上述规定，涉外劳务派遣企业与 雇主是否应承担责任及如何承担责任。第25条 对收取服务费也没有数额规定，对违规收取也没 有规定惩罚条款。
3. 涉外劳务派遣企业的义务过重
当立法涉及多个体的利益对抗时，对任何 一个体的过度保护都会导致立法不公。《条例》虽然旨在保护涉外劳务人员的合法权益，但过于 强调涉外劳务派遣企业的义务性规定。例如，第9 条规定涉外劳务派遣企业应当向商务部交纳数额 不小的对外劳务合作风险处置备用金，已导致一 些中小型企业和本就难以维继的企业不得不退出 对外劳务合作市场，从而引发大企业垄断对外劳 务合作市场的局面，不利于海外劳工权益保障。又 如，第29条规定涉外劳务派遣企业应协助涉外劳 务人员请求雇主履行合同约定义务、赔偿相 关损失，未协助或协助未果的直接承担赔偿责任，或与雇主承担连带赔偿责任。现实中，求偿 未果存在多种原因。一味要求涉外劳务派遣企业 承担连带责任恐怕有失公允，易打击其积极性。
(四）海外劳工工伤保险制度缺位
近年来，我国海外劳工受到工伤后不能充分 获得损害赔偿的纠纷越来越多，和我国相关法律 制度缺位直接相关。我国《工伤保险条例》第2条 明确规定该条例仅适用于我国境内的用人单位及 其单位的职工，第44条只对如何参加涉外劳务派 遣的工伤保险作了原则性规定;《条例》第21条第 2款第4项也只规定了涉外劳务人员与雇主 签订的劳务合同应当具有劳务人员社会保险费交 纳条款。从以上规定可以看出：第一，关于涉外劳 工的法律规定过少，且大多是原则性规定，可操作 性不强；第二，虽然《条例》强调须缴纳涉外劳务人 员的社会保险费用，但未规定缴纳费用、缴纳程序 以及不缴纳的后果；第三，《条例》仅规定为涉外劳 务人员强制投保人身意外伤害保险，承保范围过 小，没有将涉外劳务人员意外死亡、雇主无理由解 雇等风险考虑在内。
三、保障海外劳工权益的建议
(一）扩大劳动法的适用对象及适用效力
一方面，将涉外劳务人员纳入劳动法的保护 对象。我国劳动法仅保护劳动关系，故首先要将 涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业之间的关系认 定为劳动法律关系，二者签订的应是劳动合同而 非服务合同。理由在于，不论是境内还是涉外劳
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务派遣，其法律关系的构成要素均相同：[4]主体上 均是劳务人员及企业，虽然涉外劳务人员具有涉 外特性，但本质上仍然是通过劳动获取合法收入，具有劳动者的本性；客体上都是劳务人员提供的 劳务行为；内容上都是劳务人员具有提供劳务行 为的主义务，企业具有支付劳动报酬的主义务。因此，涉外劳务派遣与境内劳务派遣相比，区别仅仅 在于雇主在还是境内。我国涉外劳务派遣法 律关系应纳入劳动法的保护范畴。
另一方面，扩大劳动法的适用效力。我国劳 动法仅适用于境内的单位及其职工，涉外劳务人 员与雇主所签订的合同显然不受其调整。但 是，由于有些国家的立法排除了对外国劳工的劳 动法保护，我国的涉外劳务人员与雇主发生 的纠纷可能既得不到我国劳动法的保护，也得不 到雇主国劳动法的保障，或者即使接受雇主国劳 动法的保护，也因语言不同、适用法律不明而不能 获得较好的保护。故笔者建议，除了与相关国家 加快签订双边、多边协定之外，应赋予我国劳动法 适当的域外效力，以最大限度维护我国涉外劳务 人员的合法权益。但是，由于劳动法同时具备公 法和私法的双重彩，其域外效力的扩张应受到 严格限制。建议可以先将我国劳动法扩大适用于 中国自然人或法人出资在国外设立的外国企业与 我国涉外劳务人员签订的劳工合同，因为目前我 国大多数涉外劳务人员在此类外国企业工作。若 将劳动法扩大适用于这部分劳动者，对其在境内 主张权利十分有利。[5]
(二)完善相关机构设置
在完善机构设置方面，我国可以学习借鉴劳 务输出大国菲律宾的相关做法。[6]菲律宾涉外劳务 人员的相关管理工作由劳动就业部负责。事实上, 绝大部分国家的海外劳工工作都是由劳动部门或 人力部门负责的。海外劳工的利益遭到侵犯，大 多与劳动报酬、工伤赔偿、工作条件等专业劳动问 题相关。我国目前主管对外劳务合作的商务部专 业性不足，无法全面处理涉外劳动纠纷，也无法最 大限度维护海外劳工的合法权益。因此，我国应 当适当改变目前由商务部牵头管理对外劳务合作 工作的局面，加强人力资源部门的参与。
在具体的职责分工上，菲律宾在专门负责海 外劳务人员就业的劳动就业部下设立了海外就业 管理局，管理海外劳工的派遣工作，监督管理海外 劳工行业，促进海外劳工就业，为海外劳工提供务 工保障以及常规的行政支援服务。我国也可以借 鉴其模式，在人力资源部门下成立一个专门机构 管理劳务派遣工作，由该部门主要负责我国 海外劳工保护的相关工作。[7]
在对外的机构设置上，菲律宾除了外交部及 在各国的驻外使领馆等为海外劳工提供外交保护 和领事保护以外，还在外交部下成立了专门的法 律援助办公室，为涉外劳务人员无偿提供包括法 律救助在内的全方位、多层次保护。我国也可以 借鉴这种模式，在外交部下成立专门的法律援助 中心，专门解决涉外劳工的劳动纠纷。除此之外，还可以在我国海外劳工聚集的国家大使馆内设立 劳工参赞，在没有使领馆等正式机构的地区设立 海外劳工服务处，负责涉外劳务人员相关信息的 收集，帮助他们了解当地的劳动法律，协助使领馆 处理其他劳动事务。
(三)对《条例》的予以完善
1.提高立法层次，逐步制定专门法律
虽然自2012年《条例》实施以来，我国海外劳工权益保障取得了一定的成效，但是结合我国目 前海外劳工权益受损的现状来看，要想从根本上 解决海外劳工维权难的问题，还是要逐步提髙立 法层级。但从现实来看，出台一部专门保护海外 劳务人员权益的法律难以一蹴而就，可以先将海 外劳工权益保护的相关规定纳入我国目前的劳动 法律中，如前文提到的涉外劳务派遣也受我国《劳 动合同法》的调整。在此基础上，以逐步提高立法 层次、制定专门法律保护海外劳工权益为目标，逐 渐推进海外劳工权益保障这一重大议题的进程。
2. 制定条例细则
自2012年《条例》颁布后，我国并没有相继出 台有关细则来进一步解释并弥补《条例》的原则性 规定和立法空白。因此，应当尽快制定细则，以弥 补《条例》的立法空白：
首先，应当明确各部门的具体职责。例如，对 外劳务合作的数据统计应当由商务部门以及统计
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部门专门负责，对外劳务人员出国前的相关培训 以及后续事项跟进应当由商务部门以及人力资源 社会保障部门专门负责。应急预案处置、风险评 估、服务平台等也应当明确各自负责的主管部门，尤其更应当明确对外劳务合作的监管部门，由立 法确认其监管地位、监管职责、监管范围等。
其次，明确两项基础合同所需包含的合同款 项。就涉外派遣企业与劳务人员订立的服务合同 或劳动合同，补充规定需要具备的必备条款；就对 外派遣企业与海外雇主签订的合作合同，增加工 资标准、工资支付币种和方式、外国雇主应当承担 的其他费用等细节问题的规定，打破格式合同垄 断，明确责任分担。为更好地解决上述问题，可由 商务部等部口印发对外劳务合作合同范本，根据 《条例》等相关规定注明必备条款和一般条款，对 我国对外劳务合作业务的开展提供指导，并通过 范本合同的形式为维护海外务工人员的合法权益 提供有力支持。[8]
最后，对涉外派遣单位向海外务工人员收取 服务费进行明确规定。该费用的确定应当考虑我 国目前海外劳工的平均工资水平、被派遣国的经 济水平、行业工作危险性等因素，通过调查论证制 定合理的收费标准，并规定涉外派遣企业违规收 取服务费的处罚措施，如处以相应数量的、通 报批评等。
3.平衡涉外劳务人员与涉外劳务派遣企业的 权利义务
虽然《条例》以“保护劳务人员合法利益”为立 法宗旨，但是兼顾涉外劳务派遣企业的合法利益，规定涉外劳务人员的应尽义务，有利于平衡双方 的权利义务关系，缓解劳企双方矛盾，助力对外劳 务合作市
场的良性发展。例如，在劳务人员未获 得应有赔偿的情况下，应当考虑涉外劳务派遣企 业是否已寻遍救济方法且无主观过错。同时，也 应增加涉外劳务人员的义务性规定，如按时按量 完成培训、购买履约保证险、全面履行工作、了解 雇主国宗教风俗和法律文化、提高自己素质技能 等。只有兼顾涉外劳务派遣企业的合法利益，才 能形成良好的行业风气，从而更好地保护海外劳 工的合法权益。
国外劳务输出(四）完善海外劳工工伤保险法律制度
1. 厘清投保主体
如前所述，海外劳工分为两大类，第一大类又 分为两小类。当以其与境内用人单位是否具有劳 动关系为标准，认定相关投保主体和保险类型。对 于第一大类第一小类涉外劳务人员，其与境内用 人单位具有劳动关系，根据工伤保险的用人单位 单方责任原则，应由其用人单位，即与该涉外劳务 人员存在劳动关系的境内用人单位为其强制性缴 纳工伤保险。对于第一大类第二小类涉外劳务人 员，其与境内用人单位和雇主均不存在劳动 关系，可借鉴菲律宾做法，要求中介公司为其办理 强制保险，保险费用由中介公司承担。[9]此种强制 险国内外保险公司均能经营，中介机构可自由选 择与其合作的保险公司。在涉外劳务人员出境前，中介公司必须向其如实告知保险合同的主要内容 及条款。该强制险不仅包括人身意外伤害险，还 应当承保劳动者个人无法承担的死亡伤残等事件 以及雇主无理由解除劳务合同或雇员有理由解除 劳务合同时的回国费用等。所签订的保险合同是 否包含以上险种，应当由负责
劳务派遣的人 力资源部审查。对于第二大类中劳务派遣的 涉外劳务人员，其与涉外劳务派遣企业订立的应 是劳动合同，故原则上由涉外劳务派遣企业为其 缴纳社会保险费。如果雇主国法律要求涉外劳务 人员必须参与当地的工伤保险，那么涉外劳务人 员理当按照雇主国的规定，参与当地的工伤保险，其境内的工伤保险关系自然中止。如果雇主国拒 绝为涉外劳务人员办理工伤保险，那么涉外劳务 派遣企业应当继续为其办理境内工伤保险。这样 至少可以保障海外劳工在发生工伤事故时能够得 到一方的工伤赔偿。[1°]
2. 引入多元化工伤赔偿方式
《条例》第13条规定，必须为劳务人员办理人 身意外伤害保险。但如前文所述，海外劳工在境 外可能遭遇多重风险，社会保险和人身意外险的 保护力度远远不够。加上大量的海外劳工在欠发 达国家、地区工作，交通、通信落后，国内保险公司 也不一定在当地设有分支机构。涉外劳务人员一 旦发生意外，难以及时与保险公司取得联系。[11]因

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