跨境委派人员的风险管理
大家好，本期为你分享的主题是——跨境委派人员的风险管理。
随着经济的全球化和一体化进程加速，人才的跨境流动也日趋普遍。中国企业将员工派往为关联企业提供劳务，以及法人向境内关联公司委派外籍员工是跨境委派用工的两种常见类型。
传统委派用工方式，通常被委派员工与派出单位继续保留劳动关系，委派期内为关联公司提供劳动，委派期结束后重新回到派出单位继续履行劳动合同。跨境委派本质上仍然是集团企业内部人力资源的调剂方式。
但由于被委派员工的名义雇主与实际提供劳动的单位并不一致，两国《劳动法》可能存在冲突，如果发生了纠纷，案件在中国审理，根据2011年4月1日实施的《涉外民事关系法律适用法》的规定，劳动合同纠纷，一般适用劳动者工作地法律，难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律；涉及劳务派遣的，适用劳务派出地法律。在司法实践中，如果劳动关系
被确定为在国内，一般优先适用中国法律。
所以说，劳动关系履行地的确定是跨境委派用工中非常重要的一个环节。本节内容我们就通过两个案例来看看中国籍员工在工作，以及外籍高管在中国办理就业证这两种情形，劳动关系分别该如何确认。
案例 ：
首先我们来看，员工在工作，是否就与单位建立了劳动关系。
2011年10月，新疆某天然气公司在吉尔吉斯斯坦投资成立某能源公司。
2012年3月天然气公司与冯某签订试用合同，合同约定冯某工作岗位为挖掘机司机，月工资5000元。
2012年4月25日天然气公司为冯某办理出境务工签证及相关出国手续后，冯某到吉尔吉斯斯坦某能源公司工作，在国外工作期间吉尔吉斯斯坦政府部门向冯某核发了劳动卡。
2013年10月22日冯某回国。
因劳动报酬事宜，冯某申请仲裁，要求天然气公司支付其工作期间的工资差额。
天然气公司认为只是代能源公司在境内招聘，冯某实际上与能源公司建立劳动关系，所以天然气公司认为工资差额应在吉尔吉斯斯坦地方法院起诉解决。
后面经过调查发现，天然气公司并没有对外劳务输出资格。
本案的争议焦点是冯某在工作究竟是委派用工还是对外劳务输出，也就是说，冯某究竟是先与天然气公司建立劳动关系后跨境委派至能源公司，还是经天然气公司安排直接与能源公司建立劳动关系。
根据《对外劳务合作管理条例》第五条规定:“从事对外劳务合作，应当按照省、自治区、直辖市人民政府的规定，经省级或者设区的市级人民政府商务主管部门批准，取得对外劳务合作经营资格。”
第七条第四款规定:“未依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记，不得从事对外劳务合作。”
本案中，在中国境内注册的天然气公司并未依法取得对外劳务合作经营资格证书并办理登记，其公司无权代理国外企业在国内招聘工人并代办出国手续组织劳动者出国。所以，天然气公司主张的代为招聘无法成立，加之天然气公司曾与冯某签订试用合同，仲裁机构最终认定冯某实际与天然气公司建立劳动关系，并酌情支持了冯某的工资差额诉请。
好，再来看第二个案例，委派的外籍高管在中国办理就业证，是不是就和中国企业建立劳动关系了呢。
山田是日本籍人士，1996年年初日本L公司委派山田参与筹建S公司。2010年，山田被L公司聘请担任S公司总经理，S公司为山田办理外籍人士就业证，并与山田每年都签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2010年4月1日至2011年3月31日，工作岗位为总经理。2010年5月
国外劳务输出20日，山田向日本L公司递交了辞职申请书。后因经济补偿金等事宜，山田在境内申请仲裁，要求S公司支付经济补偿金和工资奖金等。
S公司认为与山田之间并无劳动关系，山田属于L公司的委派人员，山田在日本的国民保险由L公司缴纳，所以山田是与L公司建立劳动关系，之所以在境内签订劳动合同是为了方便办理就业证。
这个案例就是典型的法人向境内中国公司委派外籍工作人员产生的劳动关系确认争议。
根据《涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。
本案中，形式上山田与S公司签订劳动合同并且由S公司办理了就业证，双方似乎形成了合法
劳动关系。但本案的特殊之处在于山田先与日本L公司建立雇佣关系，再委派至S公司工作，考虑到劳动关系应当以存在“合意”为前提，S公司作为子公司只是被动地接受了L公司的安排，并无与山田形成劳动关系的合意，山田向L公司辞职也表明他本人日常接受的是日本公司的管理，与L公司形成劳动关系。
最终仲裁机构认定山田实际是受日本母公司委任，指派来组建、管理S公司，并直接向母公司负责，所以与S公司未建立劳动关系，据此驳回了山田的诉讼请求。
总结：
通过这两个案例我们可以了解到这样三点：
第一，中国企业未经批准不得从事对外劳务输出活动。
根据《对外劳务合作管理条例》的相关规定，未获得对外劳务合作经营资格的企业，不得从
事跨境劳务输出活动，否则将承担行政和刑事责任。
所以，用人单位应当避免自己推荐所在公司的员工与关联企业直接形成劳动关系。如果确实有对外劳务输出的要求，可通过有资质的劳务合作单位办理相关出国务工手续。
第二，向委派员工应注意劳动关系的确认问题。
在劳动关系不变的情况下，境内用人单位可向关联公司委派员工提供一定期限的劳务，在工作期间，可与关联公司协商委派员工工资支付的具体数额和支付主体，与关联公司签订《工资委托代发协议》，并与委派员工签订《委派协议》，明确委派期间的各项权利义务(包括中止委派的条件、拒绝回国的处理、委派期间的社保工资问题)，避免产生争议。
考虑到委派人员可能在发生人身伤害，可以在投保相关商业保险，如果根据所在国应当参加当地工伤保险的，国内的工伤保险关系中止;不能参加当地工伤保险的，其国内的工伤保险关系不中止。发生工伤事故仍然可以通过中国社保机构办理理赔手续。
第三，接受关联公司员工委派应注意区分情形。
中国企业接受母公司的委派员工，应注意确定该员工是否与母公司建立劳动关系，保留派遣函等证明文件以确定员工的劳动关系归属；
此外，如果是长期委派，比如超过3个月，应按相关规定为外籍员工办理职业签证和就业证件；如果是派往境内分公司、子公司、代表处完成短期工作，比如停留时间不超过90日的，根据《外国人入境完成短期工作任务的相关办理程序(试行)》规定，应当为委派员工办理M签证。
以上就是今天的全部内容了，感谢您的收听，我们下期再见！
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